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2024-05

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律师执业环境现状研究10篇

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篇一:律师执业环境现状研究

  浅论律师行业发展的问题与对策

  自 1979 年我国恢复律师制度,到今天已经过去了 35 年。我国律师行业发展巨大,但在 我们律师行业取得重大发展时,仍有一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素,如 律师调查取证权的缺失、个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约等。我们应该采 取什么对策使我国的律师业得到更好的发展,从而促进我国 XX 法治的发展,为我国的经济 建设创造一个良好的法治空间。

  时光荏苒,在很多人畅想未来之时,但律师行业的现状与未来,发展仍然有着诸多不如 意之处。因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境:律师执业难、新律师生存难。律师 作为一种制度,基本上很难实现其存在目的,事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重 视的时候了,因为律师制度作为 XX 制度的重要组成部分其作用无可替代。

  一、律师行业发展存在的问题。

  (一)现实中律师的调查取证权受诸多限制;

  《律师法》中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意,这就等于直接赋予了被调 查人对律师的拒绝权,在以事实为依据的司法实践中,证据有着极其重要的作用,而律师在 没有证据的情况下是根本不能发挥作用的,如:律师在民商事案件中,常常需要去工商部门 查询企业工商档案,可事实上,比如太原市工商行政管理局与其他各地工商局均有规定:律 师查询企业工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明,这无疑加大了律师查阅相关企业工 商档案的难度,查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难,至于律师在别的领域受 挫的情形更是屡见不鲜。这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。

  (二)司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任;

  现实中,“打官司就是打关系”等一些民谣反映的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也 曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经新闻 媒体曝光的,更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心,如某公民一起 一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审,判决生效,申请强制执行后,又等了半 年多,到执行庭一问,回答,还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样低下的效率,这么 难的执行,你叫普通公民如何去相信法律?如何去相信以法律服务为生的律师?别的在某些地 方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题,如拆迁、计划生育等较敏感的问题, 你到立案庭立案,负责立案审查的法官一看之后,既不受理,也不下不予受理裁定,公然耍

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   赖,令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注,一系列改革正在进行,至于前 景如何,我们拭目以待,而律师们始终是这一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法环境 下,律师才能更有作为。

  (三)在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为;

  《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业, 不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉 讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发 达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法 律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全 国各地,从事该业务的非律师人员大有人在,在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目, 这些事务所的人员来自各个方面,有无业游民,有下岗职工,有退职公务员,有司法部门的 退职法官、检察官,他们对外口必称律师,办公场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在 前面加上特级等字样,招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务, 这些人在业务中既使出了差错,也毫不畏惧,从事这一业务太容易了。据保守统计,在全国 这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于 长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人 的行为已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,这种无序且不正当 的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁,按这种势头发展下去,很可能使艰难前行 了二十余年的中国律师制度毁于一旦,我们呼吁有关部门放弃部门利益,从国家法治建设的 大局出发,取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理与辩护行为,还法律服务市场一个洁净的空 间。

  (四)律师两极分化现象极其严重,青年律师生存问题堪忧。

  据有关部门统计,中国律师的平均收费不如出租车行业,年毛收入不足 10 万元。XX 市律协一项调查显示,全市律师 28 亿元总收入中,80%的收入由 20%的律师创造。广东省 的调查结果是,律师收入呈金字塔式,10%处于顶端,约 20%处于偏上,而 70%以上的律师 则生活艰难。重庆市律师执业报告中,部分律师特别是青年律师,一年收入不到两万元。江 浙一些地区,执业第一年的律师月薪只有 1000 元。我省律师行业的贫富悬殊两极分化严重, 青年律师生存状况更是不容乐观,这已经成为了制约律师行业健康发展的关键问题,如不能

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  得到良好的解决,不仅不利于我国律师行业健康有序的发展,也对于我律师行业人才培养, 也带来了巨大的隐患。

  二、完善对策。

  (一)在立法中赋予并尊重律师调查权;

  在立法中赋予并尊重律师的调查权,不仅是要求全国人民代表大会制度的《中华人民共 和国律师法》中赋予律师调查取证权,更要求国务院,最高人民法院,最高人民检察院在制 度行政法规,司法解释之时尊重并保护律师的调查权。切莫出现我国律师法中虽然明确规定 律师有调查取证的权利,但是国务院,最高人民法院,最高人民检察院在制定行政法规,司 法解释之时为律师的调查取证权设置诸多的障碍。这种情况不仅不利于我国律师行业的健康 发展,还将制约我国法治社会的建设。

  (二)司法机关必须“公正效率”;

  “公正效率”最近一直是最高司法机关的主题,深得人心,但实际上,要实现这一目标, 其中需要一系列的相应配套的工作,其中,律师在其中的作用无可替代,律师的调查取证能 帮助当事人完成举证作用,提高诉讼效率,节省司法资源,很难想象,没有律师参与的诉讼, 会是如何糟糕的诉讼。面对执行难,我们的国家应该进行执行法的立法,用法律手段严惩不 讲诚信,恶意逃债的行为,以维护市场经济的健康发展,在公民心中深刻地树立守法诚信的 观念。当然,这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程,如工商部门对工商登记注册 资料的公开,房地产部门对房地产登记资料的公开,甚至可以通过互联网的方式,让任何公 民点击查阅。目前,如果这样做有难度,最低条件也必须是向律师公开。现在,全国都在搞 政府提速,办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药,但是,这些都必须从实际做 起,当前首要的,就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济 行为、法律事务行为提供参考的的资料,如上述房地产、工商登记资料。

  

篇二:律师执业环境现状研究

  律师执业环境及执业权利的保护

  近年来,律师执业环境虽然逐渐在加以改善,但总体上 来说,律师执业环境恶化,执业环境保护不力。主要表现为:

  一、律师的社会地位低。律师能够参政、议政的机会、 人数很少。律师法对律师权利的限制多于保障,律师法对律 师执业授权性的规范只有寥寥数条,而涉及律师权利限制、 律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一 半以上,权利与义务明显失衡。另外,从社会和民众反映来 看,认为律师“是在为坏人说话”、“收人钱财、替人消灾” 的不在少数。这种看法严重降低了律师的社会地位和社会功 能。

  二、律师的司法地位弱。从律师从事代理司法实践来看, 在庭审中代理律师常常会受到一些法官不正常不合法的压 制。从刑事辩护来看,当律师们以“犯罪分子”代言人的身 份介入刑事诉讼而与法官和检查官分庭抗礼的时候,他们便 将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上,认为律 师的辩护不是在追求和实现法律的正义,而是对法院的审理 和裁判制造麻烦,对裁判案件制造障碍,使得法官与检察官 沆瀣一气,对律师的正常辩护行为予以压制。此外,一些案 件承办人员没有职业道德,对律师参与活动具有抵触情绪, 有的甚至当着当事人的面诋毁律师。比如:“你请的律师就

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   这种水平,还想打赢官司?”等等,损害了律师的威信。

  三、律师的执业风险大。律师因受人之托介入诉讼,争

  辩曲直,横议是非,自然会遇到各种意想不到的麻烦,其中 包括来自当事人的人身威胁和来自官方的指责。在刑事诉讼 中,辩护律师遇到的执业危险可能更多地来源于司法机关。

  刑法规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造 证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事 实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘留;

  情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。于是,在办理 千差万别的刑事案件中,稍有不慎(尤其是在惹恼司法人员 的情况下),就会陷入涉嫌犯罪的万丈深渊。再加上个别机 关“老大”思想作怪,一旦律师辩护对其不利,特别是在律 师会见后,证人、嫌疑人、被告人翻供的,他们便怀疑是律 师指使的,立即中止原案的审理,不论证据真实如何,事实 清楚没有,先关起来再说,定不了伪证罪,再定其它罪。律 师执业中涉及的罪名也不断增多。新刑法实施以来,306 条 对律师依法执业行为威胁仍然很大,在维权案件中所占比例 最高。而一些律师执业中从未涉及的罪名不断增多,如:“泄 露国家秘密罪”、“偷税罪”都有发生,律师界对此反响很大。

  律师执业的大环境亦日趋复杂,律师的工作在社会上得不到 应有的理解,律师在执行职务过程中被当事人或一些机构非 法拘禁、绑架的案件较多,有的手段十分恶劣。

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   四、律师调查取证难。主要表现在以下方面:一是赋予 律师调查取证权不充分,部分调查取证权依附于其他法律共 同体。律师法规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个 人同意,可以向他们调查情况。”刑诉法也作了相似的规定。

  这些规定意味着,证人、有关单位和个人不同意,律师就无 法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,使律师的调查 取证权得不到保障。加之我国的传统观念和文化中一贯有屈 死不打官司,多一事不如少一事的思想,人们对案件和法律 事务,唯恐避之不及,谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中?这样 一来,律师的调查取证权很难充分得到行使。在刑事诉讼中, 律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不 同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程 中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下, 这就需要有力的证据来证明自己的观点。刑诉法规定辩护律 师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,“经 人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。

  这实际上是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化 为”经“控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依 附于控方,从形式上讲显然不合理,从地位上讲明显不对等, 从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对 辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的情节轻的证 据都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利

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   于控方的证据呢?二是一些部门对律师调查取证限制过多, 甚至设置一些不合理的条件导致律师无法取证。比如,一些 部门只对公检法机关开放,不提供律师查询。如税务、规划、 环保、卫生、建设等部门视律师的调查取证如临大敌。这些 行政机关所掌握的一些信息资源,本就应该向社会公开,为 全社会共享,但却以秘密为由加以保密。税务机关掌握着纳 税人的纳税资料,但几乎所有的税务机关都拒绝律师查询。

  金融、保险等企业拒绝律师查询,只对公检法机关开放查询。

  即便允许律师查询,也只开放部分资料查询。一些地方的电 信部门对律师查询电信资料的情况普遍保守,部分地方只开 放固定电话资料查询,而移动电话资料只对公检法机关而不 对律师开放查询;较多地方常以内部规定需经领导审批拖延 办理,随意处理对待;更多地方一概不予接洽。⑶一些部门 将司法机关的立案文书作为查询档案的先行提交材料。如有 些地方的房管、国土部门规定,没有法院《立案通知书》一 律不许律师查询相关资料。最让律师尴尬的是,在诉讼案件 中,要诉讼首先要明确诉讼主体,也就是说告谁要明确,否 则法院不予立案,法院不予立案的,更谈不上出具案件受理 通知书。但由于确定诉讼主体必须要查询相关的档案材料, 而一些管理机关要求律师必须提供法院的案件《受理通知 书》或《应诉通知书》等法律文书,才允许查阅法律文书中 涉及的当事人档案,仅凭律师调查函不给予查询或仅给机读

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   资料,诉讼主体无法确定,诉讼不能进行,使律师陷入两难 处境。还有一些部门允许律师查档却不允许律师复制、摘抄, 不签署印章。有的仅仅允许律师抄一点,却又不给律师签署 印章。有的仅仅允许复制、摘抄一部分,使律师很难取到符 合要求的证据。一些法院对律师查阅案卷故意设置障碍,要 求查阅案卷必须由办公室主任或其他相关部门的负责人签 字,有时即使准许查阅也仍然对案件中的重要材料比如庭审 笔录以法院有“内部规定”拒绝查阅或者复制。

  五、律师介入权不足。律师介入侦查和审查起诉程序权 限不足。一是律师对刑事案件侦查终结和审查起诉结束的知 情权没有保障。从侦查和审查起诉的程序来看,法律也没有 规定侦查机关和审查起诉机关具有侦查终结告知义务,律师 无法得知案件什么时间已经侦查终结,什么时候审查起诉结 束。如果委托的律师就是在侦查阶段或审查起诉阶段的话, 在律师的案卷中根本反映不了什么时候已经结案。如果是委 托刑事诉讼三阶段的话,由于侦查机关没有告知侦查终结的 义务,往往延误了应当具有的辩护时机,使律师不仅保护不 了犯罪嫌疑人的权利,更无法向委托人交待。二是律师在案 件处理程序上的介入权过少,无法保障当事人的权利。从刑 事案件的侦查程序来看,对移送起诉或撤销案件缺少律师的 意见参与权和对犯罪嫌疑人作出决定的救济权。从刑事诉讼 法的规定来看,律师侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律咨

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   询、代理申诉、控告,可以为其申请取保候审,有权向侦查 机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑 人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。但这些权利主要是知 情权。其次是对违法干警的代为监督权。但是对于处于被侦 查的犯罪嫌疑人来说,要求律师介入的如果仅仅是知情权或 代为监督权的话,对于被侦查的对象是不公平的,也是远远 不够的。对于犯罪嫌疑人实际最需要的是案件是否符合移送 的条件,该不该移送,也就是说希望律师在决定移送起诉或 是否撤销案件上对他们进行法律论证,在侦查机关作出决定 时能够听取律师的意见或者给于律师对于这种决定权的代 为救济权,但是这种犯罪嫌疑人所需要的权利在我国的法律 中是空缺的。从审查起诉程序来看,虽然规定了侦查程序卷 和鉴定材料的阅卷权、从属于侦查机关的调查权和出具意见 的权利,但没有全案的阅卷权,对于决定起诉、不起诉没有 救济权。这样,现行法律虽然规定了律师可以介入侦查和审 查起诉阶段,因没有给予律师相应的介入权限,律师的作用 也就难得到很好的发挥。

  六、律师会见权得不到保障。从近年来律师会见情况来 看,普通案件基本上解决了会见难的问题,但涉密案件、涉 黑案件、涉恐案件,律师会见难的问题依然如故,对律师提 出的会见申请,批准不批准的随意性极强,有的人为地无限 扩大“国家秘密”的范围,常以案情重大、涉及国家秘密为

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   由拒绝律师会见。从律师在侦查阶段的会见过程来看,出现 多数情况下侦查人员自始至终在场,随时控制律师与嫌疑人 的谈话内容,会见也只能按照侦查机关所规定的内容进行, 一旦涉及案情,轻则打断谈话,时时警告律师不得谈论具体 案情,重则终止会见,使律师无法发挥律师在侦查阶段维护 嫌疑人合法权益、制约办案部门违法办案等应有作用。

  七、行政处理和复议案件中律师发挥作用受限。在我国 的行政处理和复议案件中,大多数规定了律师介入代理的制 度,律师进行了前期的取证和申请的工作后,一般就把案件 送交立案。立案后,因其采取的是书面审理,虽然律师有一 定的阅卷权,但由于没有一个双方的质证权,这些证据是全 凭案件承办人的主观来认证,没有一个在双方监督之下的证 据审查程序,很难保证案件的公正性,律师的作用也会大打 折扣。

  八、办案机关接受材料和送达文书不规范,给律师带来 诸多不便。法院接受诉讼材料没有专门的部门,一般由办案 人员接受,但由于办案人员随时出庭、出差,使律师不能如 期送交材料,造成提交证据、申请证人出庭作证超期等问题。

  有时律师的代理行为触怒承办人,或二审改判或发回重审, 一审承办人员有情绪,不给律师送达。有时当事人对案件处 理结果不满意,当事人也不会把文书交给律师,律师不知道 自己的办案结果,更无从装订案卷。有时当事人因对判决的

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   结果不满而拒绝接受,或判决下达时法院无法联系到当事 人,办案人员贪图方便向律师送达,而律师收到文书后,一 旦找不到当事人或当事人拒绝接受,此时如果当事人也没有 委托律师办理上诉或申请执行话,出现超过执行时效或上诉 时效等情况,当事人往往以律师没有履行职责为由投诉律 师。

  对策与建议如下:

  一、增加律师参政议政机会,建立律师进入行政、司 法体系的职业转换及准入制度,强化律师执业的公权保护。

  具体可以从以下几个方面去构建。第一、增加律师参政议政 的机会,并逐步扩大参政、议政人员的比例。第二、建立律 师进入行政、司法体系的职业转换及准入制度。建立了这样 的机制,大批的优秀人才才会有计划地设计自己,到律师业 中磨练发展,既为国家培养法律人才,又提高律师队伍的整 体水平。尤其是律师能同政界加强交流联系,进行经常性的 对话,反映社会问题,发挥政治功能作用,实现对偏离于法 律的公权和私权的制衡。建立律师转入政界、司法界的机制, 挑选品质优秀,富有政治才华,具有行政管理和决策能力的 律师进入政界,无疑能加快实现党中央"依法治国"的方略的 实施;挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法 界,无疑会增强审判力量,加快司法体制改革步伐。第三、 完善职业共同体的立法,平衡共同体之间的公权利的分配,

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   进行职业共同体的综合治理,使律师对法官、检察官的权利 在立法中有一个切实可行的制约,使各共同体之间有一个平 衡,以求得职业共同体在地位、权利和其他方面的平衡。

  二、坚持监督和保障相结合的法治理念去完善行业立 法,革除针对律师的法律歧视性条款,健全律师维权机制。

  由于律师法规定的律师地位和现实不相容,权利和义务倒 置,加上法律歧视性条款的约束,使律师无法有效地保障自 己的权利。为此,第一、进行律师法的修订工作,使律师成 为不仅是为社会提供法律服务的法律专业人士,更应当是维 护公平和正义、推进民主与法制建设的法律人士。在监督律 师执业的同时,更多应当考虑律师的权利保护和律师健康执 业所应当具有的公权利保护及律师执业所需的国家保障。第 二、革除针对律师的法律歧视性条款,强化律师执业的公权 保护。比如废除刑法规定的律师伪证罪,对妨碍律师执行职 务可以比较刑法中的妨碍公务罪来处理等。第三,加强律师 维权,健全律师维权组织,授予维权组织进行维权所需要的 权利,切实保障律师执业的合法权益。

  三、强化证据立法,赋予律师与公、检、法一样的具有 独立的调查取证权。首先应当从立法的角度规范调查取证 权,给律师的调查取证权赋予完全独立的地位,割除法律共 同体之间对调查取证权的依附关系,并应当从立法上规范律 师对国家机关、事业单位、社会团体、企业和个人的调查取

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   证都有配合的义务,规定不予配合的法律责任。同时,随着 现行社会对证据司法的推进,证据的重要性具有了不可替代 的作用,针对律师进行调查取证,社会不同部门和公民拒不 提供证据的,应该适用刑事公法进行救济。

  四、增加案件处理程序的透明度,赋予律师在程序上更 多的介入权。第一、赋予律师更多的介入权,平衡律师和办 案机关的权利,更好地保护委托人的权利。如规定对刑拘、 逮捕、审查终结移送、起诉决定的救济权。第二、割断会见 权对公、检、法的依附性,改变看守所的行政隶属,保证律 师会见权的行使。为了会见权能够得到切实的解决,可以考 虑会见权与办案机关脱钩,给律师以独立会见权,并把看守 所的隶属关系进行变更,隶属办案机关之外的部门管理。第 三、规定办案机关刑事案件处理结束的告知义务。如在侦查 终结和审查起诉结束后,办案机关有义务向律师书面告知办 案终结和决定移送审查起诉和决定起诉或不起诉的情况,以 便律师履行义务,也有利于作出对下一阶段的委托,最终保 护委托人的权利。第四、扩大刑事案件的阅卷范围,给律师 阅卷创造更便利的条件。律师介入诉讼,进行辩护的前提条 件是要吃透案件事实,由于阅卷权的限制,使律师很难发挥 作用。为此,律师在侦查阶段应当具有对鉴定、评估结论及 所依据的证据材料的阅卷权,为重新鉴定、评估权利的行使 做基础。在审查起诉阶段,案件已经侦查终结,可以说对案

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   件事实基本固定,刑事诉讼法也规定了律师对案件参与意见 的权利。因此,律师在这个阶段可以也应当具有对全案进行 阅卷的权利。在审判阶段,公诉机关向法院提供证据的应当 在法院开庭一定期限内移送。否则,律师及被告人可以不予 质证。同时,给律师阅卷创造条件,完善律师阅卷室,实行 阅卷办理人员和办案人员分开。第五、增加行政案件处理的 透明度和公开化,对行政处理案件强化听证制度的执行,对 行政复议案件规定实行开庭审理制度,扩大律师的介入力 度,确保案件的公平和公正处理。第六、完善办案机关接受、 送达制度。如实行办案人员和接受、送达人员相分离,实行 二审法院文书直接送达,没有委托律师代收文书的,实行当 事人和代理人分别送达,并以当事人接受的时间为计算期间 的依据,等等。

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篇三:律师执业环境现状研究

  我们时代的律师业为何艰难——论 律师执业环境方面存在的问题及其 对策

  内容摘要:自律师制度恢复以来,中国 的律师业有了很大的发展,但在改革转轨中 确实存在一些不利于律师业甚至制约律师 业健康发展的因素,如律师调查取证权的缺 失、个别司法机关的执法不公效率低下对律 师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。

  我们应该采取什么对策使我国的律师业得 到更好的发展,从而促进我国民主法治的发 展,为我国的经济建设创造一个良好的法治 空间。

  主题词:律师业调查取证权公正效率参 与立法律师 职业转换非律师法律服务 时间已经进入二十一世纪了,时光不可 倒流, 很多人在展望未来, 但作为一名律师, 我仍旧高兴不起来,时时忧心忡忡,因为现

   在我们的律师职业已陷入了极端的困境:执 业难、生存难。律师作为一种制度,基本上 很难实现其存在目的,事实上也已到了该认 真讨论以引起有关部门重视的时候了,因为 律师制度作为民主制度的重要组成部分其 作用无可替代。

  一、没有应有的调查取证权,实践中寸 步难行。

  《律师法》中明确谈到律师调查取证应 征得被调查人的同意,这就等于直接赋予了 被调查人对律师的拒绝权,在以事实为依据 的司法实践中,证据有着极其重要的作用, 而律师在没有证据的情况下是根本不能发 挥作用的,如:律师受托起诉一有限公司, 而事实上该公司已被吊销了营业执照,这时, 作为原告应当起诉负有清算责任的公司股 东,而要知公司股东是谁,就必须查阅公司 登记材料,以确定被告。可事实上,国家工 商行政管理局在有关规章中却规定,律师查 询工商登记需凭介绍信和法院受理案件的 证明,律师这时连合适的被告都无法确定, 如何取得法院的受理案件证明?如盲目起

   诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费, 查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且 如此之难,至于律师在别的领域受挫的情形 更是屡见不鲜,如在刑事诉讼中既使你慎之 又慎,也有一大批执业律师“不幸触雷”, 这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。

  对于产生这一顽疾的原因,在这里我不想深 究,但我认为,律师作为一种民主制度的组 成部分,作为一种社会力量,作为其执业前 提的调查取证权没有保障,那么这一职业群 体作为一个连自身执业权利都难以维护的 弱势群体,不难想象其在民主制度中的作用 是多么微乎其微,这一制度则形同虚设。

  二、司法不公、效率低下、执行难等一 系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任。

  现实中,“打官司就是打关系、大盖帽 两头翘吃了原告吃被告”等一些民谣反映 的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也曾 经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案” 等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经 新闻媒体曝光的,更有一些没有曝光而事实 上普遍存在的现象更令普通公民伤心,如某

   公民一起一千八百元的普通借贷纠纷经过 了长达半年的一审,判决生效,申请强制执 行后, 又等了半年多, 到执行庭一问, 回答, 还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样 低下的效率,这么难的执行,你叫普通公民 如何去相信法律?如何去相信以法律服务 为生的律师?别的在某些地方还存在一些 立案难的问题也是十分令人头痛的问题,如 拆迁、计划生育等较敏感的问题,你到立案 庭立案,负责立案审查的法官一看之后,既 不受理,也不下不予受理裁定,公然耍赖, 令你状告无门。以上等等现象已引起了有权 机关的关注,一系列改革正在进行,至于前 景如何,我们拭目以待,而律师们始终是这 一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法 环境下,律师才能更有作为。

  三、在法律服务领域存在大量的非律师 人员从事的服务行为。

  《律师法》第十四条明确规定:“没有 取得律师执业证书的人员,不得以律师名义 执业,不得为谋取经济利益从事诉讼代理或 者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从

   事谋利性诉讼代理或者辩护的合法从业者 只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆 属非法行为,在发达的西方国家,从立法上 已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位, 本来,我国公民普遍法律素质较低,为提高 诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业 务的垄断,而事实上,在全国各地,从事该 业务的非律师人员大有人在,在法院门口林 立的各种法律事务所很引人注目,这些事务 所的人员来自各个方面,有无业游民,有下 岗职工,有退职公务员,有司法部门的退职 法官、检察官,他们对外口必称律师,办公 场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在 前面加上特级等字样,招揽业务时必然宣扬 一番自己与司法机关的特殊关系以期做成 业务,这些人在业务中既使出了差错,也毫 不畏惧,从事这一业务太容易了。据保守统 计,在全国这种人的数量大约是执业律师数 量的近百倍,他们在当事人与执法人员之间 穿针引线,由于长期合作,他们中的一些人 几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐 败推波助澜,这些人的行为已严重败坏了律

   师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的 形象,这种无序且不正当的竞争使大部分律 师们的生存受到了严重的威胁,按这种势头 发展下去,很可能使艰难前行了二十余年的 中国律师制度毁于一旦,我们呼吁有关部门 放弃部门利益,从国家法治建设的大局出发, 取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩 护行为,还法律服务市场一个洁净的空间。

  四、没有政治地位,也是导致律师执业 难的重要原因。

  中国作为一个封建传统较长的国家,官 本位思想根深蒂固,在普通人中,尊重一个 人往往在一个重要层面上是建立在对这个 人背后所具有政治地位的尊重基础之上的, 律师作为精通法律的专门人才,实践于司法 的最前沿,在法治国家应是法官、政治家的 主要来源,可现实是,一旦一个公民欲投身 于律师事业,他就得辞掉一切公职,从此遁 入此门,基本上算是一个个体公民,几乎再 也没有机会走出去,更不用说施展政治理想 了,再有,尽管依法行政已成为各级行政机 关的法治口号,但实践中,真的聘请律师作

   为法律顾问的还很少,在立法中征求律师意 见的就更少,这一切,促成了律师只能是提 供法律服务的服务人员局面的形成,由于本 身没有政治地位,很难令人信任和尊重,当 然,一个公民或法人也是很难将其法律事务 交由一个不能令其尊重或信任的人去办理 的。

  面对上述几个困扰我们的重要问题,我 们必须反思,如何才能改变这一状态,要改 变就必须进行改革,“不改革就没有出路”。

  一、在立法中赋予律师调查权。

  客观真实的证据是现代文明司法程序 中至关重要的基础性环节,一切司法程序的 启动、发展、终结都离不开证据,时下流行 的一句话“打官司就是打证据”可以说是 其一个写照。而我国有关律师对证据的获取 能力随着律师社会角色的变化而变化,一九 八○年八月二十六日五届人大常委会第十 五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行 条例》规定了律师的性质是“国家的法律工 作者”,相应的规定律师参加诉讼活动, “有权依照有关规定,查阅本案材料,向有

  

篇四:律师执业环境现状研究

  律师执业环境的现状及改善之思考

  律师,民主制度的重要组成部分,一个为市场经济和人权保障提供专业法律 服务、促进和维护国家法律正确实施,维护社会秩序及改善法律制度的群体。

  从1979年恢复律师制度,1986年首次律师资格考试,1996年公布《律师法》, 到2002年3月首届全国司法资格考试,我国律师业得到了迅猛发展。律师在建设 中国特色社会主义事业中的作用得到充分展现,为推动我国社会主义民主法制的 进程更是功不可没。然而,就是这样一支在法治社会不可缺的队伍,因为内外的 一些原因,他们职业自豪感所依赖的信仰在日益衰弱,他们在从业之初理想的价 值体系因现实的一些原因在执业中不断地消亡,而这些影响律师业健康发展和律 师职能发挥的因素,我们称之为律师执业环境面临的问题。

  通过调研,综合各界同志的观点,我们认为律师执业环境面临以下主要问题:

  一、外部大环境问题 因立法滞后、政策滞后,舆论氛围不利,地方和部门保护主义现象突出等诸 多原因,司法的效力和公正正遭遇前所未有的挑战,外部大环境存在以下问题:

  1、律师在办理业务中会见当事人难。公、检单位随意扩大会见需要批准的 范围,以内部工作为由拒绝律师会见并随意扩大派员陪同范围,限制会见时间、 次数、人数,甚至不准律师在会见时谈案情,滥用批准时间等,这些都严重违反 了法律精神。

  2、阅卷难。法律规定本身存在一定问题,对律师阅卷作了种种限制,一些 案卷材料律师根本无法看到。

  3、取保候审难。符合取保条件的嫌疑人在律师向承办机关申请取保后,不 做个人工作一般得不到批准,要么就根本不予答复。

  4、通信难。承办案件机关对当事人要求会见律师不予传达信息,看守所又 内部规定信件寄出时间和数量的诸多限制。

  5、调查取证难。许多部门滥用权利自制规定将本应对社会公开的档案资料 等规定为仅对公、检、法公开。因立法原因和作证的意识导致律师办理民事案件 在很多地方根本调取不到证据材料,律师办理刑事案件只能申请办案机关调取, 而办案机关往往不予回应或拖延不办。

  6、听取律师意见难。我国律师缺乏与法官、检察官进行平等沟通的条件, 司法机关办理案件,应当听取代理律师的意见,但现实中司法机关的经办人员基 于种种原因往往不愿听取律师意见。

  7、投诉难。司法机关不执法或不尊重律师投诉后基本都得不到处理。

  8、执业风险大,人身安全在很多时候还遭到威胁,律师伪证罪更是一把悬 在刑辩律师头上的剑,已出现被司法机关滥用。

  9、所谓的审限和执行期限在现实中已流于形式。法院有太大的决定权,采 用简易程序的案件,辩论终结等着拿判决文书,左等右等没有拿到,超过期限后 得到法院的通知——转普通程序,执行期内,经办法官拖沓不办,到期了以被执 行人口头承诺等为借口欺骗愚弄当事人十分普遍。

  10、司法人员素质良莠不齐。现今执业的律师都是通过律师资格或司法资格 考试,系统学习过法律和因为工作、竞争需要还在不断学习的专业人员,而法院 的法官和检察院的检察官们,因为历史的原因,国家以前更多地考虑了他的政治 素养而忽视了司法工作需要的知识涵养及专业技能,大量安置了一些非法律专业

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   人员,加上体制设计的原因授予他们太多的权利和行业本身没有相应的竞争机 制,甚至出现了许多对基本法言法语都不懂的法院、检察院领导,这在一定程度 上影响了他们对法律的正确理解和执行,同时,这种职业素质的差异进一步导致 律师执业的艰难。

  11、全民的法律意识和法制观念殛待加强。一方面是政府守法的表率作用从 未体现,法律的尊严遭到以政府执法部门为首的随意践踏,二是教育体制中对国 民守法教育滞后,很多媒体在做报道中都经常犯常识性错误,三是不守法的成本 没有得到很好体现。

  12、社会舆论殛待转变观念。近些年来,舆论偏向打击和惩戒律师执业中不 法行为和现象的负面宣传,对律师的正面宣传严重不足,造成社会对律师的片面 认识,没有营造出鼓励律师干事业、支持律师干成事业的社会氛围。

  13、法律服务主体十分混乱。当前除律师从事着有偿法律服务外,还有基层 法律服务工作者与公、检、法、政府其他部门退休的人员和大量社会大众公民打 着关系旗号违规有偿代理案件。黑律师、假律师、律师事务所私设的分支机构充 斥各级法院和看守所等的周边,严重破坏了法律服务市场公平有序的秩序,损坏 了律师的执业形象,阻碍了律师业的发展。

  二、律师队伍自身的问题 纵观世界各国,人们选择律师这一职业有许多原因,一些人为了钱,一些 人为了权利和名望,一些人为了实现其政治理想,一些人为了达到超越自身,还 有一些人是为了其他的目的和理由。而我国制度的设计和司法等现状所致,人们 选择律师职业更多的只是想通过这一职业获取尽可能多的物质财富供自己享受。

  目前,律师队伍自身存在以下问题:

  1、法治信仰日益衰弱、职业理想逐渐崩溃。所有社会法律制度建立的哲学 假设前提是“社会是有公平和公正的,这种公平和公正可以通过一定的途径得到 维护的”,大量的律师在学生时代都接受了该信仰的教育,他们选择律师职业认 为具有该假设前提非凡的价值作用而引以自豪,但现实的状况让他们遭遇一次又 一次无情的打击,使他们对通过律师职业实现上述信仰价值产生怀疑,尽管律师 们可能通过律师职业获取丰富的物质生活,但因对职业价值作用的怀疑而不断丧 失其职业自豪感。

  行业公认,一名可以作为其他人楷模的杰出律师,不单纯是一名成功的技 术人员,而且还是一名审慎和具有实践智慧的人,所以大量律师在从业之初都抱 有实现超越技术智慧的理想,但现实状况,使他们不断地反问自己,实现了超越 技术的智慧又能怎样?久之,除个别之外,大量律师的职业理想几乎崩溃。

  2、职业自信的消失。律师以其专业的技术知识和良好的判断力,对一个又 一个关于人类的和他们所卷进的事务,作出理法上的判断,并给予当事人建议, 他们渴望自己提供的是真正审慎的建议,但由于司法人为的大量冤、假、错案的 存在,使律师在信任上遭遇到当事人的严重质疑,久而久之,律师从保护自身出 发,在作出判断建议时,就不会十分肯定地表述,而会自然地在判断之后增加但 书,甚至有时自己都怀疑自己所作出的判断,更不用说当事人了。

  3、知识结构单一、高端复合人才缺乏。由于我国法学教育有别于欧美,大 多律师在学历上都仅有法律专业教育背景,不具有从事法律服务工作需要的社会 学、心理学、经济、金融、企业管理等教育学习背景。

  4、业务无专攻,业务开拓创新能力低下。大量律师忽视了人的精力的有限 性或者是虽有认识,但为了创收,没有自己的特色服务领域,什么业务都在承接,

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   结果是什么业务都不精通,从而导致恶性循环。目前,大量律师仍然固守在传统 的诉讼领域,大量律师收入基本来源于诉讼领域,非诉收入所占比例较低,具有 高附加值的新法律事务业务,要么律师不懂,没办法给当事人提供合格的服务, 要么被其他市场服务主体所抢占。

  5、执业道德有待提高,部分律师职业道德缺失。片面追求经济利益,轻视 社会效益,为民服务、诚信服务的意识淡薄,以诋毁同行、支付介绍费、“包打 官司”等手段进行不正当竞争,甚至存在知法犯法,行贿、提供虚假证据或引诱、 威胁当事人等现象。有的律师对当事人敷衍搪塞,收钱不尽责,甚至欺骗坑害当 事人。

  6、律师自律意识淡薄,事务所没有真正发挥到管理者的职能,建立的各项 规章制度流于形式,律师处于脱管状态。

  三、律师协会方面的问题 根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师协会是受司法行政机关监督 指导的律师自律性组织。律师协会主要职责为:保障律师依法执业,维护律师的 合法权益;总结、交流律师工作经验;组织律师业务培训;进行律师职业道德和 执业纪律的教育、检查和监督;组织律师开展对外交流;调解执业活动中发生的 执业纠纷;法律规定的其他职责等等。

  比较英、美、法、日等国的律师组织来看,我国律师协会存在严重不独立, 司法行政管得过宽过死,体现不出律师的自律性,应有作用没有发挥,会费开支 不透明等问题,特别是律师协会应更多地为律师提供指导、保护、帮助,而现今 律师协会在这方面的工作基本没有做。

  四、司法行政管理方面的问题 目前司法行政机关存在的问题主要为:制定的规章制度缺乏操作性、缺乏 前瞻性,有的规章制度甚至严重滞后,制约律师发展;缺乏指导帮助开拓律师执 业业务领域的能力,对律师在执业中遇到的问题的协调力度不够;偏僻地方已完 全市场化、生存艰难的律师承担了太多的社会援助义务等问题。

  针对以上问题,我们认为应当从以下方面来进行完善和改进:

  一、由各级人大牵头,召集法、检和政府各职能部门对现有法律、法规、 地方性法规、规章等进行一次彻底清理,革除针对律师的法律歧视性条款,立、 改、撤、废一批法律、法规、地方性法规和规章,使现行法律、法规、地方性 法规和规章能适应形势的发展。

  首先,要以现代法治理念为指导,按《中华人民共和国立法法》、《行政法 规制定程序条例》和《规章制定程序条例》确立的原则和程序,理顺我国现行有 关法律、法规、地方性法规和规章的关系,确保国家法制的统一,营造一个和谐 健康的法制大环境。

  其次,就现行的《中华人民共和国律师法》而言,鉴于其规定的律师地位 与现实不相符,权利与义务的错位,加上一些其他的歧视性条款,使律师往往有 名无实。因此,应尽快确立律师健康执业所需要的律师地位,坚持监督和保障相 结合的理念,对《中华人民共和国律师法》进行修改,使律师成为不仅是为社会 提供法律服务的专业人员,更是维护公平和正义、推进民主与法制建设的法律人 士。政府在监督律师执业的同时,更多地应体现对律师权利的保护和律师业健康 发展应当具有的公权利保护,以及律师执业所需要的国家保障,授予律师组织保 障律师执业合法权益所需要的相应权力和权利。

  二、增加律师参政议政机会,建立律师进入行政、司法体系的制度,均衡

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   职业共同体的地位和权利,提高律师的政治地位 首先,律师与社会有着密切的接触,在工作中倾听到了社会各个阶层的声

  音。在经济发达的法治国家,经过长期实践检验具有很强的参政议政能力,对国 家的立法和重大决策有很大的影响。

  而我国的律师却在此方面没有建树,能够参政议政的机会和人数都十分少, 因此,应在各级人大和政协中增加律师参政议政的机会,逐步扩大参政议政人员 的比例,通过制度确定一定比例的代表由律师群体选举产生,确保国家政治资源 的合理分配,以利于相应机构做出正确的反映和决策。

  其次,律师作为精通法律的专门人才,实践于司法的最前沿,多年的锻炼 使其具有丰富的阅历、经验和审慎与实践的智慧,是国家和民族难得的治国良才, 在法治国家是法官和政治家的主要来源。建立律师转入政界、司法界的机制,挑 选品德高尚,富有政治才华,具有行政管理和决策能力的律师进入政界能加快实 现依法治国。挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界,无疑会成 为司法界的骨干力量,减少冤、假、错案发生的几率,提高司法的公正性和效率。

  加快司法体制的改革,同时使律师避免一旦投身于律师行业,就不得不辞掉一切 公职及再无机会进入公职领域,更不用说实现施展政治理想的尴尬,让大批优秀 人才可以通过律师执业的磨练使其政治素养、人格修养和知识涵养都有极大提 高,最终按照其设计规划的人生道路实现其政治家的理想而报效祖国。

  第三,律师作为代理人参与诉讼,无论是专业能力还是实际操作都是唯一 能与检、法相互制约的力量,在美国、西欧和日本等国都是通过这种制约来实现 和保障法律的严格实施、适用,以及达到律师、检、法三法曹职业共同体的综合 治理的目的。而我国呢?形成了律师、检察官、法官虽师出同门,但因现实生存 竞争的原因,导致律师总体水平远远高于检察官和法官,但由于各自的地位不同, 公权利分配的重大差异,使检察官、法官拥有了行使公权利的权力,并得到了公 权利的特殊保护,国家给予其稳定的物质保障,而律师却依赖的是当事人所支持 的物质,这导致该共同体中的律师缺乏与检、法平等对话的基础,更不用说与之 抗衡与互相制约,所以国家应尽快从立法和体制上建立平衡法律职业共同体之间 公权利分配和法律职业共同体相互制衡的制度,在进行法律职业共同体综合治理 中,使该职业共同体推进依法治国的进程。

  三、加强法制宣传和对律师的正面宣传,树立正确的诉讼意识,正确认识 律师的社会作用,优化律师执业的社会环境

  社会认识的偏差影响律师的职业形象,律协和司法行政部门可以加强这方面 的工作,组织律师深入企业、社区、农村进行法律咨询和法制宣传,与媒体合作 开办一些普法和律师实务方面的专栏,在宣传普法的同时进一步宣传律师工作, 使大家认识到好的律师不应该包打赢官司,大包大揽,律师提供的应是一种适当 的过程式法律服务,好的律师和法律顾问应当起到预防作用,尽量化解矛盾,减 少诉讼,避免出现损失,宣传律师为经济建设和法制建设所做的贡献,宣传律师 队伍中诚实守信、执业为民的先进典型,宣传律师工作,包括为犯罪嫌疑人辩护 都是我们社会法治化不可缺少的组成部分。

  四、强化证据立法,规定公民、法人、其他组织强制作证的法定义务,赋 予律师与公、检、法一样的具有独立的调查取证权

  虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》都有 证人作证义务的规定,但所有规定与当今司法实践结合来看,缺乏操作性,特别 是在民事诉讼中,知道案件事实的证人拒绝作证或虽然出庭作证,但回避案件事

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   实,没有强有力的惩处机制,使法律的规定流于形式,在妨害司法公正中破坏了 社会对法治的信念,危害甚大。从律师所起的作用及所受的监督来看,律师在为 当事人提供法律服务的同时,促进了国家的司法公正,维护了社会的公平和正义, 保障了社会的公共利益和国家的利益。

  对这样一个群体理所当然应赋予其执业所需要的调查取证权。为此,应当从 立法的角度,规定公民、法人、其他组织都有配合作证的义务,并规定不予配合 将承担法律责任等予以保证,同时对律师的调查取证权赋予完全独立的法律地 位。

  五、增加案件处理程序的透明度,赋予律师在程序上更多的介入权 律师的服务是一个过程服务,律师作用的发挥依赖于案件处理程序介入的程 度,律师对案件的介入权越多,律师所发挥的作用就越大,办案机关的权利也会 受到相应的制约和平衡,这样,越是增加案件处理的透明度,案件的处理就会越 公正和公平。但是现实却不尽人意,律师介入权太少,律师介入的作用太小,在 没有正常通道的情况下给投机取巧的律师创造了机会,也给心术不正的办案人员 提供了受贿、索贿的机会,还给用心专研业务的律师无情的打击,导致部分优秀 律师要么退出行业,要么不接诉讼业务,浪费国家有限的法律人才资源。

  为此,应从制度上保证:一是赋予律师更多的介入权,平衡律师和办案机关 的权利,更好地保护涉案人员的合法权益;二是割断会见权对公、检、法的依附 性,改变看守所的行政隶属,保证律师会见权的行使;三是规定办案机关刑事案 件处理结束的告知义务;四是扩大刑事案件律师的阅卷范围,给律师阅卷创造更 有利的条件;五是增加行政案件处理的透明度和公开化,尽量多采用听证和开庭 审理,扩大律师的介入力度,确保案件的公平和公正处理;六是增加民事案件处 理的透明度和说理性,二审亦应尽量开庭审理,充分听取律师的意见,并将双方 律师对证据的意见和争论焦点的意见写入裁判文书,并说明法院是否采信律师意 见的依据,确保民事案件的进一步相对公平和公正;七是完善办案机关接受、送 达制度,实行办案人员和接受、送达人员分离,法院文书实行当事人和代理人分 别送达,并按当事人接受的时间为计算期间的依据。

  六、通过立法和制度设计,增大违法的成本,特别增大公职人员在履行职务 中积极的违法和消极的不作为违法的成本,强化政府守法的模范和带头作用,身 体力行 与政府相比,公民、法人或一般的社会组织都势单力薄,根本没有对抗法律 的力量,即使违法也容易受到惩处和纠正,但政府则不同,因为行政权是最广泛 的权力,而且具有强制的力量,如果政府与法律抗衡,就会对法治造成最严重的 伤害,如果政府守法,法治也就成功了一大半。然而,在经历了有史文明几千年 的发展,现代国家无一不是行政权的无限发达,政府变得无所不在,无所不能, 尤其是政府权力的相对集中与较大的自由裁量权,使人们习惯于政府官员按个人 意志办事,忽视法律规定行使权力。所以,政府守法也是各国在法治进程中的重 点和难点所在,实践也充分证明,如果政府守法不能取得成效,则法治的实现只 能是“水中月、镜中花”。

  在我国转型和依法治国的法治化进程中,面对国民法制观念和守法意识的现 实状况,政府身体力行带头模范守法就更显得重要和紧迫,可以说对法律权威和 实效的最大威胁来自于政府,政府必须守法是现代法治国家政府行使权力时所普 遍奉行的基本准则,也是国家权力运行的保障,它反映了社会从人治向法治转变 的历史进程,是现代法治的根本要求,不仅带来法律观念上的深层变革,而且也

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   是建立良性运转的法治系统的关键。从另一个角度讲,政府作为一个机构,它所 有的行为都必将依赖在其中工作的一个又一个活生生的具体人。作为个体的人, 都具有相对自控力的人性弱点和趋利避害的本能,而法律的违法成本将成为人们 预先估计到他行为对他可能产生的后果,所有近现代颁布的法律实施的结果来 看,那些违反成本较高的总是比违反成本低的法律能够得到更好地贯彻执行。所 以,在我国转型和依法治国法制化进程的今天,鉴于全民的守法意识和政府的守 法意识现状,只有增大违法的成本,特别是增大公职人员在履行职务中积极的违 法和消极的不作为违法的成本,才能使颁布的法律得到很好的贯彻和执行,才能 加快推进我国的法制化进程和依法治国。

  七、并轨诸多法律服务机构,加大查处“黑律师”、“假律师”的力度,确 立律师诉讼代理的垄断地位,优化律师执业的市场环境

  由于司法行政部门内部政策错位,导致法律服务所充斥市场,法律工作者被 人们戏称为“二律师”,入闱门槛很低,甚至下岗工人都可以来做,原来基于弥 补农村法律服务不足而设立的法律服务所大举进城,与正规律师展开恶性竞争, 行业管理又不到位,把法律服务市场搞得乌烟瘴气,群众分不清两者的区别,严 重影响了律师的社会形象,使《律师法》中的“除了律师之外不得从事有偿诉讼 代理和辩护”的规定成为空文。针对目前法律服务市场主体极其主管部门众多的 现象,建议确定律师诉讼代理垄断地位,以解决服务人员素质的巨大差距,规定 律师具有专利、商标、税务、工商等法律服务的当然代理权利,逐渐将基层法律 服务所、法律咨询服务机构、工商代理机构、知识产权保护代理机构等法律服务 主体进行整顿并轨,严惩非法招揽业务的“黑律师”、“假律师”等人员,出台 关于非律师公民担任代理人、辩护人参与诉讼的详细规定,监管规范公民代理行 为。

  八、健全律师、律师事务所和律师协会三位一体的律师自律管理机制 每个行业的发展,都是经历若干风雨后,内在要求而走向规范的,包括世 界金融中心的华尔街成长为世界金融中心所经历风云变化的历史过程,其经历和 存在过的大量问题的解决,最终还是广大的参与者自我发现,除了私利以外还有 比私利更重要的群体利益,只有顾及群体利益才能促进大家各自利益的实现,于 是自行通过协议等方式予以解决,最终形成了规范世界金融市场的一系列规范, 从而避免历史性的灾难一次又一次的重演。律师行业发展到今天,存在的部分问 题亦只有通过行业的自律来解决:一是通过加强教育强化律师的自律意识,通过 健全执业行为规范,用制度促进律师自律;二是通过加强律师事务所制度化建设 推动律师事务所的自我教育、自我管理、自我监督和自我约束的自律机制的形成;

  三是充分发挥律师协会在行业自律管理方面的重要作用,重点从规范律师执业行 为、跟踪律师服务质量等方面加强对律师和律师事务所的指导与监督。

  九、司法行政机关要起到协调相关部门关系,大力推进司法体制改革和为 律师业铺路搭桥、拓展新新业务等作用 针对目前律师执业环境所存在的问题,司法行政机关应进一步加强与公、 检、法等司法、执法机关以及工商、税务、物价、房管、国土、国资、经委和社 保等政府职能的沟通和协调,维护法律赋予律师的各项执业权利,确保政府有关 部门能为律师工作提供方便,创造条件,让律师不断介入新新的法律服务业务, 让律师能介入投资银行、国企改制和国际经济活动,特别是让律师在一些大的项 目中,充分发挥贸易合同的起草、谈判、签订和跟踪作用,提请人大、政府敦促 司法机关和有关职能部门尽快清理部门规章制度。大力推进司法体制改革,按照

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   公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度, 逐步实现司法审判、检察与司法行政事务相分离,将司法行政事务严格划归司法 行政机关管理。

  十、制定实施产业政策,加大扶持律师业的力度 我国经过20年律师业的发展,在外人乃至部分业内人士看来,到处都见律 师和律师事务所,但从发展水平来看,我国律师业在产业化道路上刚刚起步,需 要相应的产业政策来扶持。一是给予固定资产投资和人员培训等支持政策,采取 对事务所固定资产投资和软件投入所得税前列支或免交所得税等政策鼓励律师 事务所硬件与软件的快速改善,对律师业给予实质性的扶持,以解决“两个不适 应”,即法律服务业的基础建设滞后与市场经济发展不适应,律师事务所综合实 力与国际竞争不适应。二是给予产业保护政策,在法律服务领域逐步对外开放中, 要结合《服务贸易总协定》等有关国际条约的规定,既遵守我国国际法律服务的 承诺,又要采取必要的的保护措施,在国内市场的培育上,扩大法律服务需求, 政府机关本身应率先成为法律服务的客体,将那些社会性、群众性的法律事务向 法律服务领域转移,在国际市场的开拓上,逐步、渐进、稳妥地开放法律服务领 域,运用非贸易壁垒措施,对我国法律服务行业进行积极有效的产业保护。三是 给予财政补贴政策,主要是对法律援助和公职律师的扶持,这两者所提供的法律 服务不同于一般律师执业,是一种社会公益事业,有必要给予研究开发、培训教 育、人员经费等专项财政补贴。四是降低税费,减轻律师负担。不要动不动就大 呼律师是高收入行业,进行什么税收重点监管,应积极进行律师成本费用调查, 争取尽快出台符合律师工作实际的税收政策,改善律师工作的税收政策环境,对 于律师的会费,要真正民主决策,按需收取,节约使用,要有行之有效的监督机 制,向广大律师公开透明,确保取之于律师,用之于律师。五是重新定位律师行 业,通过修订相应法律、法规,鼓励组建资合的公司制律师集团,让律师行业 尽快发展出一批规范运作,连锁经营的品牌律师组织,使我国律师业能尽快适应 国内业务发展的需要和适应国际竞争。

  十一、从大学教育和律师执业前教育改革出发,抓法律信仰、法律职业理 想和法治信念的教育 在现代社会,虽然世界各国政治、经济、社会和文化存在重大差异,但越 来越多的国家都相继步入了法治的轨道,我国也不例外,正大力推进社会主义法 制化进程。由于现代法治起源于西方,西方法治的传统又以古希腊为源头,我国 几千年来奉行的主要是儒家“道冠古今,德伴天地”中庸的人治和德治(礼治) 理念,现在的社会主义法制建设从78年起算也不过短短28年,而作为治国手段、 治企方略的法治,它是理念与制度的结合,其最根本在于它是一种文化精神的载 体,一种理性精神的流传和演化,其得以良好贯彻执行在于全体参与。

  显然,不到三十年的法制建设和五个五年力度不强的普法宣传,尚不足以 使这种主要依靠传来的法治文化精神理念完全替换有几千年文明和人治传统的 国人的传统文化精神理念,从事律师执业的人员,来源于国人大众之中,必然具 有国人大众的传统文化理念。作为活跃在最贴近民众领域的律师,其无疑是最佳 言传身教这种文化精神的媒介,但由于我国目前大学法律专业开设的课程中除法 理学、法哲学、法制史和法律思想史在十分浅显的层面略有涉及外,没有关于律 师职业所需要的对法治深层次理解的教学内容,有赖于这种理念的法律职业理想 在大学专科、本科、硕士研究生、博士研究生课程中更是毫无踪影,不能不说是 我国现代法学教育的悲哀。而我国现行的律师执业前司法行政培训教育,则是一

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   个劝告即将成为执业律师的人拿到执业证后要遵守职业道德和执业纪律的说教。

  建议,一是在所有开设有政、法专业的大学建立有关法律信仰、法律职业理想、 法治信念和依法治国战略实施的研究机构,尽快研究出符合教育实施的成果,使 从事高等教育的同志们首先自身适应形势发展。二是在大学政、法专业开设贯穿 专科、本科、硕士、博士全程的系统的有关法律信仰、法律职业理想、法治信念 和依法治国战略实施的课程,力争尽快培养出大批具有新的价值理念,今后能肩 负起祖国繁荣、民族复兴重任的政法人才。三是律师执业前司法行政培训教育改 为由省级行业自律组织负责进行不低于半年的法律信仰、法律职业理想、法治信 念和依法治国战略实施的脱产教育,让有志于投身到律师行业的人员在执业之前 首先接受系统的现代法治文明洗礼,为今后他们在执业中遇到问题不至于迷失预 防接种。

  十二、通过挖掘再教育引导律师专业化分工,培育出适应国际竞争和国内 市场需求的高素质律师

  我国的教育体制决定我国的教育长期以来磨灭了学生的个性,科班出生的 律师可能对现行法律有一定程度的掌握,但对其他社会、经济知识却在从业之初 却知知甚少。而作为一名合格的律师,他不仅应当是位法律专家,而且更应当具 有社会活动家的能力、演讲家的口才、经济学家的经济眼光、哲学家的思辩、政 治家的敏锐嗅觉以及对各种文化的了解。现代社会更是科技一日万里、信息瞬息 万变,国内法律服务市场出现了超越传统诉讼业务的大量非诉业务,这些业务大 多需要与市场经济发展有关的经济、金融、税务、运筹、管理等相关知识。而从 我国律师队伍来看,整体素质偏低,真正熟悉相关知识的律师更是为数不多,加 上事务所综合实力普遍不强,律师迫于生存压力,短期行为突出,缺乏长远规划, 制约了个人和组织可持续的发展。当然,每个律师个体的精力毕竟是有限的,如 何让律师业适应当前形势发展的需要呢?律师再教育制度将是现存引导律师在 熟悉法律知识之外专研一至两门自己相对擅长的业务知识,然后通过具有不同业 务知识的律师同仁的合作达到适应形势发展的最好制度。律师都有自己相对特点 的服务范围后,专业化分工协作将逐步形成,形成相对的专业化分工后,律师会 自觉的在其专业领域内更上一层楼,日积月累,就会涌现出一批又一批能够适应 国际竞争和国内市场需求的高素质律师。

  2006 年 10 月

  撰稿人:宋成均(四川舟楫律师事务所首席合伙人、四川省立法协商专家、四川省物业管理 专家、四川省十大杰出青年志愿者、成都仲裁委员会仲裁员、成都金融仲裁院仲裁员、成都 市优秀律师)

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篇五:律师执业环境现状研究

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  律师执业面临的困 难与对策

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  律师执业面临的困难与对策 XX市司法局 XXX 律师业伴随着经济建设和改革开放 的步伐蓬勃发展,队伍日益壮大,执业 组织形式进一步丰富,业务领域不断拓 展。广大律师围绕党委政府工作大局, 在刑事辩护、诉讼代理和提供非诉讼法 律服务、法律援助及参政议政、服务民 营经济、维护社会稳定、开展公益事业 等方面发挥了积极的作用,得到党委、 政府的充分肯定和社会公众的广泛认 同,律师队伍的主流是好的。当然,在 律师业大发展的同时,在律师队伍中也 出现了一些不容忽视的问题:少数律师 执业思想不端正,职业道德缺乏,诚信 缺失,敷衍塞责甚至欺骗坑害当事人;

  少数律师事务所在人员管理、收案审查、 ----------------精选公文范文---------------- 1

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  执业纪律监督查处和服务质量控制等方 面疏于管理;管理部门的监督制约机制 还不够健全和完善。这些问题的存在, 有碍律师业的健康发展,有损律师队伍 的整体形象。因此,加强律师队伍建设, 开展律师队伍的集中教育整顿活动势在 必行。

  然而,在加强律师队伍建设、集中 解决律师执业活动中存在的职业道德执 业纪律方面的种种问题的同时,关注并 逐步解决律师在执业和发展中的各种困 难和问题,也是非常必要的。本文拟在 这方面发表一拙见,以期引起有关方面 的探讨。

  一、律师执业面临的困难 在社会环境方面。一是社会认知度 不高。由于几千年的儒家思想固化的封 建统治,律师的前身“讼师”被视为是民 风浇灌的罪魁祸首,被历朝统治者以维 护“社会的稳定”为由而禁止此行业,自 然,律师也就在公众中留下了“讼棍”、 “哗徒”等恶名。中国现代文明的今天, ----------------精选公文范文---------------- 2

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  律师业不再是禁止之业。新中国虽重视 司法制度建设,可律师业真正的长足发 展是从八十年代才开始进入正轨,九十 年代,政府对法制建设的进一步加强, 人们的法律意识得到很大提高,但由于 律师职业是在前述的传统文化背景影响 下孕生的,中国律师就不可能奢求权者 和公众在短期内能形成律师是“正义化 身”的认识,特别是《律师法》对律师的 定位不准,加之部分律师由于自身素质 不高,在执业诚信方面存在一些问题, 一些媒体对律师的不当报道,使公众对 律师群体的认识存有偏差,一般老百姓 对律师的认识仍停留在律师就是替坏人 说话,就是“钻政策、法律空子”的人, 而忽略律师在现实生活中的重大作用。

  甚至在部分领导及司法人员眼中,认为 律师就是与政府、公安、公诉机关公然 作对的人、专门制造麻烦的人。在这种 情况下,律师的社会地位就大打折扣, 就连在法庭上律师与公诉人的陈述时间 都不平等。至于律师在执业中遇到的种 ----------------精选公文范文---------------- 3

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  种不公正、不受尊重的待遇则是不胜枚 举。在法治健全的国家,民众有事去找 律师已成为一种习惯。而我国则不然, 除非万不得已,绝不与律师打交道。这 种认知上的反差,造成了对律师极为不 利的社会环境。二是来自行政权力的不 当干预。律师接受委托为当事人主张其 合法权益,是律师的职业特点和合法权 益。但调查显示,来自行政权力的不当 干预,是当前困扰律师正常执业活动的 一个突出问题。在律师充当状告国家行 政机关的原告代理人时,一些当了被告 的行政机关往往迁怒于律师,总是通过 种种渠道来指责或阻扰律师的正常代理 行为,使律师的正常执业处于尴尬的境 地。三是有关机关设置的各种障碍。律 师在办理民事案件调查取证时,经常受 到种种阻碍。有的国家机关违反法律法 规和司法解释的明确规定,限制律师的 调查取证。如工商行政管理机关规定, 律师查阅、复制工商档案必须要有法院 的受理案件通知书、判决书等司法文书 ----------------精选公文范文---------------- 4

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  才能查阅、复制档案。类似的情况还包 括股票帐户、银行资料、房产资料、电 话和病历的查寻等。在立案前不能查阅 这些资料,使得某些证据无法取得,极 不利于当事人的合法权益,给律师的执 业带来极大的困难。

  在保障方面。律师执业的法制环境 不宽松,一直制约着律师执业权力的有 效行使,特别是在办理刑事案件中尤为 突出,普遍存在“三难”:一是会见难。

  有的侦查机关随意扩大国家秘密的内涵 和外延,常以涉及国家秘密为由拒绝律 师会见犯罪嫌疑人;即使同意了,也不 在规定的时限内安排会见。有时律师前 往看守所要往返数次,不能办妥会见手 续。有的地方甚至规定律师会见犯罪嫌 疑人时不许谈案情。二是代为申诉、控 告、申请取保候审难。根据《刑事诉讼 法》第 96 条的规定,律师可接受犯罪嫌 疑人的委托代为申诉、控告、申请取保 候审。但在司法实践中,当被告人提出 侦查机关有刑讯逼供或报复陷害行为 ----------------精选公文范文---------------- 5

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  时,法官往往要求辩护方或被告人举证。

  由于律师的调查取证权和会见权受到诸 多限制,根本无法收集到相应证据,因 此,律师的此项权利完全没有操作的可 能性。对于取保候审,侦查机关往往把 律师代为申请取保候审看成律师可能会 帮助犯罪嫌疑人串供或推翻证据,所以 批准的概率也很小。三是阅卷难。由于 对“诉讼文书”的理解存在差异,在审查 起诉阶段,律师可以查阅的仅是那些公 之于众的司法文书——主要是拘留证、 逮捕证一类的证据材料。即使在法庭审 理阶段,律师也只能查阅主要证据复印 件及证据目录和证人名单。更有甚者, 有的司法机关对律师查阅案卷材料后收 取的复印费都大大高于市场价格。

  由于律师在刑事案件代理中的合法 权益得不到有效行使,直接导致律师参 与刑事辩护的比率大幅度下降,有资料 显示,近年来中国 70%以上的刑事案件 没有律师的介入。

  在执业风险方面。

  一是存在执业风 ----------------精选公文范文---------------- 6

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  险危机。现行法律法规对律师执业风险 保护制度不健全,使得律师的执业风险 日趋加大。由于有刑法第 306 条这支高 悬在律师头顶的“利剑”,使得律师在担 任刑事辩护中虽没达到“谈刑色变”的地 步,但恐被以“伪证、串供、泄密”追究 律师刑事责任的风险危机则是普遍存在 的。据不完全统计,自 1997 年新《刑法》 第 306 条执行以来,已有上百名律师遭 此厄运,虽最后真正被法院判决有罪的 不足百分之十,但仅此也足以让所有中 国律师寒心,也会使律师们产生望刑生 畏之感。另外,由于律师事务所大多是 承担无限连带责任,随着当事人维权意 识的增强,律师因办错案而承担赔赏责 任的执业风险也日趋加大。二是存在生 存危机。对律师群体的社会保障体系不 健全,使律师们不知明天的命运如何。

  律师的意外伤害、疾病、养老等社会保 障不够健全,使得律师的后顾之忧尤甚。

  对青年律师而言,生存的危机感更强。

  费尽九牛二虎之力参加国家司法考试获 ----------------精选公文范文---------------- 7

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  取律师资格后,在一段时间内可能无法 接到案子,这就意味着他无收入,连基 本的生活都成问题。三是存在人身安全 危机。律师在执业过程中,难免会因平 时办案的关系而“得罪”某些人和有关部 门,“被报复”、“给小鞋穿”时有发生的。

  所以,执业时间越长的律师,这种担忧 也就越重。同时,在民事诉讼及其它非 诉案件中来自当事人、对方当事人和案 外人对律师权益的不法侵害正日益增 多,律师在调查取证过程中的危险因素 加大。一旦发生危险,《律师法》等法律 法规对律师执业风险的规定过于原则, 各管理部门职责不明确,管辖上互相推 诿、拖延,让律师也有口难言。

  在税负环境方面。律师行业的生存 与发展离不开税收这根杠杆的调节作 用。但目前我国对律师行业的税收政策 过紧,不是促进而是限制了律师行业的 发展。目前律师事务所面临的税负环境 主要存在以下问题:一是税负过重。从 我市的情况看,各类律师事务所每年要 ----------------精选公文范文---------------- 8

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  承担的营业税、房产税、土地使用税等 约占律师事务所年收入的 8%;此外,作 为合伙制律师事务所的合伙人还要按律 师事务所帐面收入扣除有限的成本开支 后征收 35%的个人所得税。这样的税负, 使得律师事务所不堪重负。二是政策不 合理。现行的税收政策没有充分考虑律 师行业的性质和特点。律师业是一种专 业性强、知识更新快、服务条件要求严 的职业,律师事务所和律师每年都会在 培训学习、办公条件、固定资产等诸多 方面投入较大的资金。由于这些费用不 能一次性进入成本而需多年计提折旧, 所以律师事务所帐面利润往往是虚数。

  如果简单地按帐面利润来征税就显得不 尽合理。另外,税务机关对律师事务所 按照司法行政主管机关要求提留的执业 风险金不予抵扣成本,以及只承认律师 事务所每年的接待费只有总收入的千分 之五可以进入成本等规定与实际不符。

  把律师行业作为高收入的中介机构而课 以重税,就沿海等经济发达地区而言似 ----------------精选公文范文---------------- 9

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  乎也无可厚非。但就西部欠发达地区的 律师事务所而言,制定较重的税负政策 就缺乏令人信服的依据了。从我市的情 况看,24 家律师事务所年收入超过百万 的不足 5 家;200 余名执业律师中,年收 入达到 10 万以上的也不足十分之一,平 均收入也就在万元左右。据 2001 年统计 数据表明,就连南京这样中等发达城市 律师的年收入平均也只有 4 万元。而就 是这样的收入,律师首先要支付日常生 活的各种必要的开支,然后是执业费、 风险金等,至于养老保险、医疗保险, 基本上都是自己解决。面对这样收入水 平的群体而课以重税,于情于理都很难 说通。

  二、对策与建议 客观地说,律师们在执业中面临的 种种困难,也是导致律师执业中出现种 种不规范问题的原因之一。因此,关注 并采取措施解决律师执业所面临的困 难,应当成为有关领导和部门的当务之 急,应当把它作为我们当前律师队伍建 ----------------精选公文范文---------------- 10

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  设的重要任务之一。为此,笔者建议:

  进一步采取措施提高律师的社会地

  位,改善律师执业的社会环境。一方面 要加强对律师制度的宣传。要通过各种 手段、各种途径向各级领导和广大群众 广泛宣传律师的性质、地位和作用;宣 传律师在我市民主法制建设、改革开放、 经济建设和维护稳定中的重要而不可替 代作用;也要宣传律师职业的特征和执 业特点。通过宣传,让全社会逐步认识、 理解、接受律师。

  另一方面,要进一步 加强律师的自律教育,树立律师良好执 业形象,提高律师的社会公信力。除了 切实抓好正在进行的律师队伍集中教育 整顿外,还要着力建立律师队伍管理的 长效机制。要通过建立诚信建设、违纪 违规查处、阳光执业、考核、内部管理、 社会监督六大机制,增强律师的自律意 识和依法执业、诚信为民的观念,规范 律师的管理、提高律师的服务水平,从 而提高律师的社会公信力,为律师执业 创造一个良好的社会环境。

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  切实保障律师的合法权益。律师以 其法律知识为他人提供服务,这既是其 职业职责,也是法律赋予的权利。这种 执业的合法权利理应受到整个社会,特 别是国家机关及其工作人员的尊重与保 障。

  ——司法机关要在现有法律、法规 和司法解释、部分规章所规定的范围内 切实保障律师的各项执业权利,不得人 为设置各种障碍。

  ——工商、国土、建设、劳动等部 门,对律师执业时需要查阅、摘抄、复 制有关材料应当给予配合和协助,不得 人为设置前提条件。

  ——领导机关和领导同志要增强法 治观念,慎用行政权力,尊重律师的执 业权利,杜绝对律师执业权利的干预。

  ——进一步强化维权救济机制。律 师协会和司法行政机关要进一步加大维 护律师合法权益的力度,可以更多地借 助人大法律监督和媒体舆论监督的力 量。有关的行政、司法机关对律师合法 ----------------精选公文范文---------------- 12

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  权益受到侵害提出的申诉和投诉,要依 法作出严肃处理。

  积极寻求法律保护的新途径。

  律师 执业权利保障的根本途径还在于法律。

  因此,要通过有关途径积极建议尽快修 改和完善《律师法》、《刑事诉讼法》中 有关律师执业权利表述的条款,使国家 立法上能够有大的突破。同时,建议我 市人大机关通过制定地方性法规的形 式,明确规定国家机关及有关单位应当 在各自职责范围内为律师依法执业提供 保障和便利。

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篇六:律师执业环境现状研究

  浅谈律师执业环境现状及执业 权利的保护

   律师执业环境及执业权利的保护

  近年来,律师执业环境虽然逐渐在加以改善,但总体上 来说,律师执业环境恶化,执业环境保护不力。主要表现为:

  一、律师的社会地位低。律师能够参政、议政的机会、 人数很少。律师法对律师权利的限制多于保障,律师法对律 师执业授权性的规范只有寥寥数条,而涉及律师权利限制、 律师义务以及律师法律责任的义务性、禁止性条款却占了一 半以上,权利与义务明显失衡。另外,从社会和民众反映来 看,认为律师“是在为坏人说话”、“收人钱财、替人消灾” 的不在少数。这种看法严重降低了律师的社会地位和社会功 能。

  二、律师的司法地位弱。从律师从事代理司法实践来看, 在庭审中代理律师常常会受到一些法官不正常不合法的压 制。从刑事辩护来看,当律师们以“犯罪分子”代言人的身 份介入刑事诉讼而与法官和检查官分庭抗礼的时候,他们便 将对犯罪分子的态度也部分地转移到了律师的身上,认为律 师的辩护不是在追求和实现法律的正义,而是对法院的审理 和裁判制造麻烦,对裁判案件制造障碍,使得法官与检察官 沆瀣一气,对律师的正常辩护行为予以压制。此外,一些案 件承办人员没有职业道德,对律师参与活动具有抵触情绪, 有的甚至当着当事人的面诋毁律师。比如:“你请的律师就

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   这种水平,还想打赢官司?”等等,损害了律师的威信。

  三、律师的执业风险大。律师因受人之托介入诉讼,争

  辩曲直,横议是非,自然会遇到各种意想不到的麻烦,其中 包括来自当事人的人身威胁和来自官方的指责。在刑事诉讼 中,辩护律师遇到的执业危险可能更多地来源于司法机关。

  刑法规定:在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造 证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事 实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘留;

  情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。于是,在办理 千差万别的刑事案件中,稍有不慎(尤其是在惹恼司法人员 的情况下),就会陷入涉嫌犯罪的万丈深渊。再加上个别机 关“老大”思想作怪,一旦律师辩护对其不利,特别是在律 师会见后,证人、嫌疑人、被告人翻供的,他们便怀疑是律 师指使的,立即中止原案的审理,不论证据真实如何,事实 清楚没有,先关起来再说,定不了伪证罪,再定其它罪。律 师执业中涉及的罪名也不断增多。新刑法实施以来,306 条 对律师依法执业行为威胁仍然很大,在维权案件中所占比例 最高。而一些律师执业中从未涉及的罪名不断增多,如:“泄 露国家秘密罪”、“偷税罪”都有发生,律师界对此反响很大。

  律师执业的大环境亦日趋复杂,律师的工作在社会上得不到 应有的理解,律师在执行职务过程中被当事人或一些机构非 法拘禁、绑架的案件较多,有的手段十分恶劣。

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   四、律师调查取证难。主要表现在以下方面:一是赋予 律师调查取证权不充分,部分调查取证权依附于其他法律共 同体。律师法规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个 人同意,可以向他们调查情况。”刑诉法也作了相似的规定。

  这些规定意味着,证人、有关单位和个人不同意,律师就无 法调查与案件或法律事务相关的证据和情况,使律师的调查 取证权得不到保障。加之我国的传统观念和文化中一贯有屈 死不打官司,多一事不如少一事的思想,人们对案件和法律 事务,唯恐避之不及,谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中?这样 一来,律师的调查取证权很难充分得到行使。在刑事诉讼中, 律师作为辩护人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不 同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。但在控辩过程 中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下, 这就需要有力的证据来证明自己的观点。刑诉法规定辩护律 师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据”,“经 人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。

  这实际上是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化 为”经“控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依 附于控方,从形式上讲显然不合理,从地位上讲明显不对等, 从结果上讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对 辩护的意见出于本能地防范,有的连已收集到的情节轻的证 据都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利

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   于控方的证据呢?二是一些部门对律师调查取证限制过多, 甚至设置一些不合理的条件导致律师无法取证。比如,一些 部门只对公检法机关开放,不提供律师查询。如税务、规划、 环保、卫生、建设等部门视律师的调查取证如临大敌。这些 行政机关所掌握的一些信息资源,本就应该向社会公开,为 全社会共享,但却以秘密为由加以保密。税务机关掌握着纳 税人的纳税资料,但几乎所有的税务机关都拒绝律师查询。

  金融、保险等企业拒绝律师查询,只对公检法机关开放查询。

  即便允许律师查询,也只开放部分资料查询。一些地方的电 信部门对律师查询电信资料的情况普遍保守,部分地方只开 放固定电话资料查询,而移动电话资料只对公检法机关而不 对律师开放查询;较多地方常以内部规定需经领导审批拖延 办理,随意处理对待;更多地方一概不予接洽。⑶一些部门 将司法机关的立案文书作为查询档案的先行提交材料。如有 些地方的房管、国土部门规定,没有法院《立案通知书》一 律不许律师查询相关资料。最让律师尴尬的是,在诉讼案件 中,要诉讼首先要明确诉讼主体,也就是说告谁要明确,否 则法院不予立案,法院不予立案的,更谈不上出具案件受理 通知书。但由于确定诉讼主体必须要查询相关的档案材料, 而一些管理机关要求律师必须提供法院的案件《受理通知 书》或《应诉通知书》等法律文书,才允许查阅法律文书中 涉及的当事人档案,仅凭律师调查函不给予查询或仅给机读

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   资料,诉讼主体无法确定,诉讼不能进行,使律师陷入两难 处境。还有一些部门允许律师查档却不允许律师复制、摘抄, 不签署印章。有的仅仅允许律师抄一点,却又不给律师签署 印章。有的仅仅允许复制、摘抄一部分,使律师很难取到符 合要求的证据。一些法院对律师查阅案卷故意设置障碍,要 求查阅案卷必须由办公室主任或其他相关部门的负责人签 字,有时即使准许查阅也仍然对案件中的重要材料比如庭审 笔录以法院有“内部规定”拒绝查阅或者复制。

  

篇七:律师执业环境现状研究

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  浅论律师行业发展的问题及对策

  自 1979 年我国恢复律师制度,到今天已经过去了 35 年。我国律师行业发展巨大,但在 我们律师行业取得重大发展时, 仍有一些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素, 如 律师调查取证权的缺失、 个别司法机关的执法不公效率低下对律师业的制约等。

  我们应该采 取什么对策使我国的律师业得到更好的发展, 从而促进我国民主法治的发展, 为我国的经济 建设创造一个良好的法治空间。

  时光荏苒,在很多人畅想未来之时,但律师行业的现状及未来,发展仍然有着诸多不如 意之处。因为现在我们的律师职业已陷入了极端的困境:律师执业难、新律师生存难。律师 作为一种制度, 基本上很难实现其存在目的, 事实上也已到了该认真讨论以引起有关部门重 视的时候了,因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作用无可替代。

  一、律师行业发展存在的问题。

  (一)现实中律师的调查取证权受诸多限制; 《律师法》 中明确谈到律师调查取证应征得被调查人的同意, 这就等于直接赋予了被调 查人对律师的拒绝权,在以事实为依据的司法实践中,证据有着极其重要的作用,而律师在 没有证据的情况下是根本不能发挥作用的,如:律师在民商事案件中,常常需要去工商部门 查询企业工商档案,可事实上,比如太原市工商行政管理局及其他各地工商局均有规定:律 师查询企业工商登记需凭介绍信和法院受理案件的证明, 这无疑加大了律师查阅相关企业工 商档案的难度, 查阅一个本应是公示材料的工商登记尚且如此之难, 至于律师在别的领域受 挫的情形更是屡见不鲜。这一大顽症已成为律师执业中的最大障碍。

  (二)司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻困扰普通公民对法律的信任; 现实中,“打官司就是打关系”等一些民谣反映的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也 曾经报道了诸如“三盲院长”、“法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经新闻 媒体曝光的, 更有一些没有曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心, 如某公民一起 一千八百元的普通借贷纠纷经过了长达半年的一审,判决生效,申请强制执行后,又等了半 年多,到执行庭一问,回答,还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样低下的效率,这么 难的执行, 你叫普通公民如何去相信法律?如何去相信以法律服务为生的律师?别的在某些地

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  方还存在一些立案难的问题也是十分令人头痛的问题,如拆迁、计划生育等较敏感的问题, 你到立案庭立案,负责立案审查的法官一看之后,既不受理,也不下不予受理裁定,公然耍 赖,令你状告无门。以上等等现象已引起了有权机关的关注,一系列改革正在进行,至于前 景如何,我们拭目以待,而律师们始终是这一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法环境 下,律师才能更有作为。

  (三)在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为; 《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业, 不得为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉 讼代理或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发 达的西方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法 律素质较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全 国各地, 从事该业务的非律师人员大有人在, 在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目, 这些事务所的人员来自各个方面,有无业游民,有下岗职工,有退职公务员,有司法部门的 退职法官、检察官,他们对外口必称律师,办公场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在 前面加上特级等字样,招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务, 这些人在业务中既使出了差错,也毫不畏惧,从事这一业务太容易了。据保守统计,在全国 这种人的数量大约是执业律师数量的近百倍, 他们在当事人与执法人员之间穿针引线, 由于 长期合作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人 的行为已严重败坏了律师的声誊, 降低了律师在社会公众心目中的形象, 这种无序且不正当 的竞争使大部分律师们的生存受到了严重的威胁, 按这种势头发展下去, 很可能使艰难前行 了二十余年的中国律师制度毁于一旦, 我们呼吁有关部门放弃部门利益, 从国家法治建设的 大局出发, 取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为, 还法律服务市场一个洁净的空 间。

  (四)律师两极分化现象极其严重,青年律师生存问题堪忧。

  据有关部门统计,中国律师的平均收费不如出租车行业,年毛收入不足 10 万元。上海 市律协一项调查显示,全市律师 28 亿元总收入中,80%的收入由 20%的律师创造。广东省 的调查结果是,律师收入呈金字塔式,10%处于顶端,约 20%处于偏上,而 70%以上的律师

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  则生活艰难。重庆市律师执业报告中,部分律师特别是青年律师,一年收入不到两万元。江 浙一些地区, 执业第一年的律师月薪只有 1000 元。

  我省律师行业的贫富悬殊两极分化严重, 青年律师生存状况更是不容乐观, 这已经成为了制约律师行业健康发展的关键问题, 如不能 得到良好的解决,不仅不利于我国律师行业健康有序的发展,也对于我律师行业人才培养, 也带来了巨大的隐患。

  二、完善对策。

  (一)在立法中赋予并尊重律师调查权; 在立法中赋予并尊重律师的调查权, 不仅是要求全国人民代表大会制度的 《中华人民共 和国律师法》中赋予律师调查取证权,更要求国务院,最高人民法院,最高人民检察院在制 度行政法规, 司法解释之时尊重并保护律师的调查权。

  切莫出现我国律师法中虽然明确规定 律师有调查取证的权利,但是国务院,最高人民法院,最高人民检察院在制定行政法规,司 法解释之时为律师的调查取证权设置诸多的障碍。

  这种情况不仅不利于我国律师行业的健康 发展,还将制约我国法治社会的建设。

  (二)司法机关必须“公正效率”; “公正效率”最近一直是最高司法机关的主题,深得人心,但实际上,要实现这一目标, 其中需要一系列的相应配套的工作,其中,律师在其中的作用无可替代,律师的调查取证能 帮助当事人完成举证作用, 提高诉讼效率, 节省司法资源, 很难想象, 没有律师参与的诉讼, 会是如何糟糕的诉讼。面对执行难,我们的国家应该进行执行法的立法,用法律手段严惩不 讲诚信,恶意逃债的行为,以维护市场经济的健康发展,在公民心中深刻地树立守法诚信的 观念。当然,这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程,如工商部门对工商登记注册 资料的公开,房地产部门对房地产登记资料的公开,甚至可以通过互联网的方式,让任何公 民点击查阅。目前,如果这样做有难度,最低条件也必须是向律师公开。现在,全国都在搞 政府提速,办事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药,但是,这些都必须从实际做 起, 当前首要的, 就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济 行为、法律事务行为提供参考的的资料,如上述房地产、工商登记资料。

  (三)必须取缔一切非律师的法律服务,建立律师诉讼垄断制度;

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  法律服务是一个高层次的服务,对从业者在学业上、思想素养上都有着较高的要求,国 家建立了律师资格考试制度,近来更演化为司法资格考试,通过考试,使从业者在严格的选 拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规定和执业过错赔偿制度,保证了 从业者法律服务的质量,为了保证法律服务的质量,提高司法效率,体现公平、正义,世界 上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。

  而作为法律工作者其要求则过低, 根 据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人要取得法律工作者执业资格,只 需具有高中或者中等专业以上的学历即可, 如此低的门槛, 怎么能保证他们提供的法律服务 的质量,法律服务毕竟是一件不同寻常的服务,事关重大,责任很重。因此,为保护法律服 务业的健康有序发展,法律服务业不应混乱,对其从业者必须严格要求,建立以律师为唯一 的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。

  (四)建立完善的青年律师培养机制。

  在我们国家律师制度恢复后的三十五年时间里, 律师队伍有了较大数量的增加、 律师素 质显见的提高、律师的创收成几何倍率的上涨、律师的业务范围有了大规模的拓展,但是, 青年律师的培养和职业保障,一直是薄弱环节,虽然近几年情况有所好转,但是同我国的经 济发展、律师业的发展还是有很大差距。我认为,解决措施如下:

  1、要逐步完善律师行业的制度体系和政策保障; 首先,在合伙制的基础上,尽可能的完善律师事务所的体制,形成以合伙制为主体、多 种形式并存的律师事务所管理模式, 并且逐步提高现代企业制度在律师事务所管理过程中的 作用,这样可以使青年律师在工作中形成较强的归属感,有利于队伍的稳定,并从而使青年 律师的培养具有连续性和稳定性; 2、完善律师分配制度,使律师事务所和青年律师本人不再那么急功近利,目光不再短 视; 目前的分配制度实际上是非常不利于青年律师的学习,不利于律所对青年律师的培训, 因为大家所关注的,最重要的是效益和创收,培养、培训即会影响到青年律师自己的创收, 更会影响到所在律所的效益, 这就导致对青年律师的培养流于形式, 甚或有些青年律师到了 所里,都没有一个固定的指导老师,根本原因也是利益在作祟。如果能改变目前单一的律师

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  分配模式, 形成多层次分配、 多方式分配, 增加律师事务所的积累, 特别是培训基金的积累, 对于改变目前青年律师的培训现状,将起到积极的促进作用。

  3、从制度上约束律师的流动,确保律所为培养青年律师所付出的努力不会付之东流; 律师流动频繁,导致很多律师事务所不敢、也不愿意在后续队伍的培养上下功夫、掏本 钱,因为每个律所都知道,花费精力和金钱培养出一个好律师,很大程度上会血本无归,因 为只要其他地方有比自己律所好的待遇,这些律师就极有可能跳槽离去。与其投资培养,不 如到需要的时候提高待遇、 提高分成比例, 从其他律所、 其他地方“挖”人才, 这样的结果是, 一方面放弃了后续队伍的建设、青年律师的培养;另一方面造成分配制度的进一步崩溃,为 了从其他所“挖掘”人才,恶性竞争,有导致放弃自身队伍的培养,恶性循环。

  近年来, 一些地方的主管部门为限制律师流动而作出硬性规定, 如在原所执业不满两年 禁止转所等。在有效调节和规范律师和新老律师事务所之间权益方面,加强律师培训方面, 司法行政部门和行业协会有许多工作可做。

  4、律师协会应大力加强青年律师的培训和培养工作。

  现今,中国大部分律师事务所基本采取“作坊式”经营,管理松散,“无为而治”,在青年 律师的使用和培养上又更多地注重使用而忽视了培养, 加之律师又是一自由职业, 单打独斗、 散兵游勇式执业等相当普遍, 以致律师事务所应有的凝聚力不够, 团队力不强, 发展力不优, 严重影响了律师事务所的品牌规模化发展,青年律师的培养更是“水中花、镜中月”。

  培养青年律师是应该是全行业的责任, 目前全国各级律师协会在青年律师的培训方面开 展了一些项目,但无论是全国律师协会还是各地律师协会,有关的项目参与的人数比较少, 也缺乏系统性和全面的计划和考虑。

  从青年律师、以及刚入门的所有律师来看,缺乏经验是很致命的,学了很多年法学,理 论精熟,但面对实务时却经常束手无策。当事人无法信赖他,这是新律师接不到案子的另一 个主要原因。

  对于这一问题, 我认为, 全国律协及各地律师协会应在注重提高律师事务所的社会责任, 使律师事务所意识到培养青年律师人才对促进整个律师行业发展的重要性同时, 注意制定律

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  协自己系统的、完善的青年培训计划,使青年律师的培训常态化、规范化,帮助青年律师更 快地成长,最终律师事务所也将从中受益。

  综上所述,相信通过上述措施,我国律师行业的发展会进入正确的轨道之中。展望二十 一世纪,我国要想发展为经济强国,法治应该有更高更快的进步,律师应有更宽阔的执业环 境,愿不久的将来,中国的律师们都能自豪地说:我是中国律师! 参考文献:

  [1]吕世伦:法理念探索[M],法律出版社,2002 年 7 月; [2]刘作翔:法律文化理论[M],商务印书馆,1999 年 5 月; [3]田平安:律师、公证与仲裁教程[M],法律出版社,2002 年 5 月; [4]孙国祥:刑法学[M],科学出版社,2002 年 5 月; [5]徐忠明:解读本土资源与中国法治建设[J],中外法学,2000 年第二期; [6]金亮贤:改革开放以来中国法律文化变迁述评[J],政治与法律,2002 年第五期。

  

篇八:律师执业环境现状研究

  浅析律师行业现状及其发展之思考

  时间:2008-5-6 10:21:56

  来源:中国电子简历网—任秉铎

  文号:大 中 小

  目前,要求中国律师业快速发展的呼声很高,但客观理性地讲中国律师业发展不平衡,

  经济发达地区发展较快,经济落后地区发展迟缓,有些甚至不能维持生存。律师的发展,

  固然受经济制约,但其主要原因是中国律师制度在政治体制的框架中是作为民主与法制的

  一种象征,而非社会民主法制的一种平衡和制约力量,律师制度不能保障律师充分发挥作

  用,律师政治地位低,致使律师的作用十分有限,也不可能为整个社会所重视和认可。

  当前,世界上政治民主化,经济一体化,社会平民化是国际社会发展的大趋势。各国 的政治民主、经济发展、社会进步都不可能不受国际社会的影响和制约。中国即将加入世 贸组织,在世界范围内进行更加公平、激烈、复杂的竞争,中国的发展受国际社会的影响 必将越来越大。在这种大背景下,中国律师怎么办,国家设置什么样的律师制度指导律师 发展,毫无疑问是十分重要的。世界经济表明,凡是民主法制健全的国家,律师必然是国 家的民主和法制的重要力量,是国家经济规则的主要参与者把关者和制订者。我们应该考 虑吸收借鉴国际上的先进经验,改变目前不利于律师业发展的现状,健全完善中国的律师 制度。

  一、律师的现状 (一)律师的政治地位极其低下。

  1、有相当多的政府部门不理解律师,歧视律师,不屑于与律师对话,对律师的正常工 作不配合,甚至有些政府部门针对律师作出一些限制性的规定,更有甚者,有些对律师正 常履行职责维护群众利益的行为视为与政府作对。

  2、律师能够参政、议政的机会、人数比较少。各地除了少数律师被作为“花瓶”选为人 大、政协代表有机会参政、议政外,大部分律师都没有参政、议政的机会。而被选举到权

   力机构当人大代表的律师要比到政协的少得多,使律师发挥不 了职业优势。就是这些少数 被选为参政议政的代表的律师,大多都是少数民主党派推选的,很少有律师群体推选出来 的。

  (二)律师的调查取证权利限制过于窄小 律师的调查取证权利限制的过于窄小,不利于律师开展工作,“以事实为根据”的办理 案件和处理法律事务。我国法律赋予律师调查取证权利过于窄小,其具体表现在:

  1、赋予律师调查取证权不充分。《律师法》第 31 条规定:“律师承办法律事务,经有 关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑诉法》第 37 条也作了相似的规定。这些 规定意味着,证人、有关单位和个人不同意,律师就无法调查与案件或法律事务相关的证 据和情况,律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化,屈死不打 官司,多一事不如少一事,涉及到案件和法律事务,都唯恐避之不及,谁愿意卷入诉讼纠 纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地,等同于一般代理人,限制了 律师发挥应有的作用。

  2、律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。在刑事诉讼中,律师作为辩护 人与检察人员形成控辩对立的双方,从控辩不同的角度出发达到维护法律正确实施的目的。

  但在控辩过程中,双方为履行职责,难免激烈争论,观点对立,相持不下,这就需要有力 的证据来证明自己的观点。《刑诉法》第 37 条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民 法院收集、调取证据”,“经人民检察院或者人民法院许可,收集与案件有关的材料”。实际 这是将律师应有的调查取证权变为“申请权”,转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查 取证权,使辩方依附于控方,从形式上讲显然不合理;从地位上讲明显不对等;从结果上 讲不可能达到预想的目的。作为控方的检察人员对辩护的意见出于本能地防范,有的连已 收集到的情节轻的证据都不提交,怎么可能让其采纳辩护律师的意见,收集不利于控方的

   证据呢?

  3、对律师提供证据的要求过于苛刻。《律师法》和有关法律规定,律师执业活动中, 提供虚假证据、隐瞒事实,要吊销律师执业证书,构成犯罪的,依法追究刑事责任。法律 规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是,必须科学严谨, 范围必须严格限定。笔者认为,只要不是律师人为地制造的假证据,都不应让律师承担责 任。现有的法律规定不够科学严谨,对律师要求过于苛刻,造成律师无故被追究的情况时 有发生。

  (三)律师执业中的权利经常被非法剥夺 在刑事案件中,侦查、起诉阶段律师会见犯罪嫌疑人被以种种理由反复推辞、甚至被 拒绝安排的最为常见,致使律师心灰意冷,很多都不愿再接办刑事案件。民事案件中,律 师的阅卷权、质证权以及发表意见的权利也经常出现被非法剥夺或侵犯的情况。特别是在 个别权钱交易案件、行政干预案件、涉及领导亲戚朋友的案件的庭审中,律师辩律师的, 法官判法官的,对一些显而易见的正确意见都置之不理,司法实践向社会证明律师作用极 其有限,且可轻而易举地被剥夺干净。这就是中国律师的现状。

  二、健全完善之思考 中国律师的现状不利于律师的发展,既有律师制度设置上的问题,也有国家政治体制 人事制度上的问题,既涉及《律师法》,也涉及其他基本法,要改变绝非易事。但是,作 为律师,无论多么艰难,都应该努力去探索,去呼吁。笔者以为:

  1、建立律师转入政界和司法界的流动机制。建立了这样的机制,大批的优秀人才才会 有计划地设计自己,到律师业中磨练发展,既为国家培养法律人才,又提高律师队伍的整 体水平。尤其是律师能同政界加强交流联系,进行经常性的对话,反映社会问题,发挥政

   治功能作用,实现对偏离于法律的公权和私权的制衡。

  建立律师转入政界、司法界的机制,挑选品质优秀,富有政治才华,具有行政管理和 决策能力的律师进入政界无疑能加快实现党中央“依法治国”的方略;挑选富有办案经验、 技巧和综合能力的律师进入司法界,无疑会成为司法界的骨干力量,加快司法体制的改革。

  2、增加律师参政议政的机会和逐步扩大参政、议政人员比例。考虑各级人大、政协应 有律师代表并保持一定的比例,尤其是还应有一部分是律师群体选举产生的代表。律师与 社会有着广泛的接触,能够倾听到各阶层不同人士的呼声,加上熟悉国家法律,一般具有 一定的参政议政能力。各级权利机构保持一定比例的律师代表,有利于权利机构作出正确 反映和决策。

  3、建立刑事辩护律师享有豁免权制度。纵观国际社会,一些法制健全的国家,都有律 师原则上享有一定的豁免权制度,即律师在诉讼中发表的言论无论对错,均不受法律追究。

  同时,除非法律有特别规定,不得传唤律师到庭作证。虽然我国现在政治环境大为改观, 已经不会出现以律师在诉讼中发表反动言论为借口而对律师治罪的情况了。但是对律师进 行打击刁难,甚至迫害陷罪的现象仍屡见不鲜,以至于在一个时期内律师如何维护自己权 利成了一个热门话题。一个检察官控诉了一个结果被宣告无罪的人,没见有受到追究刑事 责任的,而律师由于无罪辩护被追究包庇的却时有发生,这不能不说这是中国律师制度的 悲哀。保护律师自己的权利,保护律师在刑事诉讼发表言论无论对错都不受追究,调动律 师参与刑事诉讼的主动性和积极性,是一个应该认真考虑的问题。规定律师参与刑事辩护 享有豁免权无疑会充分调动律师参与刑事辩护的积极性,提高刑事审判的质量,减少律师 参与刑事诉讼的风险,完全是必要的。

  4、强化律师的调查取证权。首先,尽快修改《律师法》,明确规定律师有充分调查取

   证权。其次,建议立法机构在对其他法律修改前,作出补充规定,与律师法规定一致,待 到成熟时,逐步修改相关法律。强化律师调查取证权,笔者认为应该有以下四点:一是规 定律师承办案件和法律事务,有权向有关单位和个人进行调查。二是律师没有人为地制造 假证据,不应承担任何法律责任。三是考虑有些单位和个人拒不配合律师调查取证时,律 师有权申请人民检察院、人民法院调取有关证据和材料,律师申请调取与案件有关材料, 人民检察院、人民法院接到律师取证申请必须调取。四是已有确切的证据证明对方当事人 持有与案件相关的材料,又拒不提供的,为查清案件事实,律师有权申请人民法院责令对 方提交,人民法院应该责令对方提交,否则,对方承担败诉的责任。

  5、建立应有的律师费转付制度。法律的精髓在于维护权利,维护公平正义,如果当事 人为了维护自己的合法权益,被迫诉讼而请律师的合理费用不能由对方承担,即使法律判 决全部胜诉了,因付出一部分本不该付出的费用,从这个意义上说,权益也没有得到全部 维护,是不公平不合理的。过去有一种说法,律师费不是必须应该付出的费用,只要你有 理,法院就会判你胜诉,这种说法不符合客观实际,过于简单化了,其实质是对律师作用 进行抵制。事实上,很多当事人没有能力把事实讲清并举证,法院的审判人员也不是都掌 握所有的法律、法规、规章等。审判中,对所涉及事实证据和法律、法规及规章如何适用, 还需要当事人进行辩论,说明法院不是一进入诉讼程序就必然得出公正结论。随着国家越 来越多的法律、法规和规章的颁布、实施,当事人不可能全部掌握运用这些法律、法规和 规章,如缺乏参与诉讼的能力,举证不能或不力,都可能承担败诉责任。而律师作为专业 人员,知道如何正确取证和使用证据,适用国家的法律、法规,保护当事人的合法权益。

  所以,聘请律师是必要的,聘请律师的费用应该由败诉方承担。现在世界上绝大多数法治 国家,都确立律师费转付制度。我国由于法律上没有规定律师费转付制度,使一些应该诉 讼因缺少费用而没有诉讼的不是少数,律师丧失了不少的业务。国家确立律师制度,就应 该使其生存发展有着广泛的基本的基础。

   6、建立适当的律师法律服务强入制度,推进国家法制化的进程。

  目前,解决社会上出现的越来越严重的多角债务纠纷、交易中的行贿受贿、暗箱操作 等问题,都需要律师法律服务的介入,事前以法抑制这些问题的发展蔓延。因此,建议建 立国家投资项目、政府采购、国营企业必须由律师提供法律服务的强入制度。律师提供法 律服务强入对于保护国有资产,防止权钱交易等杜绝社会腐败现象,具有深远的意义。

  

篇九:律师执业环境现状研究

  律师执业环境的现状及改善之思考

  律师,民主制度的重要组成部分,一个为市场经济和人权保障提供专业法律 服务、促进和维护国家法律正确实施,维护社会秩序及改善法律制度的群体。

  从1979年恢复律师制度,1986年首次律师资格考试,1996年公布《律师法》, 到2002年3月首届全国司法资格考试,我国律师业得到了迅猛发展。律师在建设 中国特色社会主义事业中的作用得到充分展现,为推动我国社会主义民主法制的 进程更是功不可没。然而,就是这样一支在法治社会不可缺的队伍,因为内外的 一些原因,他们职业自豪感所依赖的信仰在日益衰弱,他们在从业之初理想的价 值体系因现实的一些原因在执业中不断地消亡,而这些影响律师业健康发展和律 师职能发挥的因素,我们称之为律师执业环境面临的问题。

  通过调研,综合各界同志的观点,我们认为律师执业环境面临以下主要问题:

  一、外部大环境问题 因立法滞后、政策滞后,舆论氛围不利,地方和部门保护主义现象突出等诸 多原因,司法的效力和公正正遭遇前所未有的挑战,外部大环境存在以下问题:

  1、律师在办理业务中会见当事人难。公、检单位随意扩大会见需要批准的 范围,以内部工作为由拒绝律师会见并随意扩大派员陪同范围,限制会见时间、 次数、人数,甚至不准律师在会见时谈案情,滥用批准时间等,这些都严重违反 了法律精神。

  2、阅卷难。法律规定本身存在一定问题,对律师阅卷作了种种限制,一些 案卷材料律师根本无法看到。

  3、取保候审难。符合取保条件的嫌疑人在律师向承办机关申请取保后,不 做个人工作一般得不到批准,要么就根本不予答复。

  4、通信难。承办案件机关对当事人要求会见律师不予传达信息,看守所又 内部规定信件寄出时间和数量的诸多限制。

  5、调查取证难。许多部门滥用权利自制规定将本应对社会公开的档案资料 等规定为仅对公、检、法公开。因立法原因和作证的意识导致律师办理民事案件 在很多地方根本调取不到证据材料,律师办理刑事案件只能申请办案机关调取, 而办案机关往往不予回应或拖延不办。

  6、听取律师意见难。我国律师缺乏与法官、检察官进行平等沟通的条件, 司法机关办理案件,应当听取代理律师的意见,但现实中司法机关的经办人员基 于种种原因往往不愿听取律师意见。

  7、投诉难。司法机关不执法或不尊重律师投诉后基本都得不到处理。

  8、执业风险大,人身安全在很多时候还遭到威胁,律师伪证罪更是一把悬 在刑辩律师头上的剑,已出现被司法机关滥用。

  9、所谓的审限和执行期限在现实中已流于形式。法院有太大的决定权,采 用简易程序的案件,辩论终结等着拿判决文书,左等右等没有拿到,超过期限后 得到法院的通知——转普通程序,执行期内,经办法官拖沓不办,到期了以被执 行人口头承诺等为借口欺骗愚弄当事人十分普遍。

  10、司法人员素质良莠不齐。现今执业的律师都是通过律师资格或司法资格 考试,系统学习过法律和因为工作、竞争需要还在不断学习的专业人员,而法院 的法官和检察院的检察官们,因为历史的原因,国家以前更多地考虑了他的政治 素养而忽视了司法工作需要的知识涵养及专业技能,大量安置了一些非法律专业

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   人员,加上体制设计的原因授予他们太多的权利和行业本身没有相应的竞争机 制,甚至出现了许多对基本法言法语都不懂的法院、检察院领导,这在一定程度 上影响了他们对法律的正确理解和执行,同时,这种职业素质的差异进一步导致 律师执业的艰难。

  11、全民的法律意识和法制观念殛待加强。一方面是政府守法的表率作用从 未体现,法律的尊严遭到以政府执法部门为首的随意践踏,二是教育体制中对国 民守法教育滞后,很多媒体在做报道中都经常犯常识性错误,三是不守法的成本 没有得到很好体现。

  12、社会舆论殛待转变观念。近些年来,舆论偏向打击和惩戒律师执业中不 法行为和现象的负面宣传,对律师的正面宣传严重不足,造成社会对律师的片面 认识,没有营造出鼓励律师干事业、支持律师干成事业的社会氛围。

  13、法律服务主体十分混乱。当前除律师从事着有偿法律服务外,还有基层 法律服务工作者与公、检、法、政府其他部门退休的人员和大量社会大众公民打 着关系旗号违规有偿代理案件。黑律师、假律师、律师事务所私设的分支机构充 斥各级法院和看守所等的周边,严重破坏了法律服务市场公平有序的秩序,损坏 了律师的执业形象,阻碍了律师业的发展。

  二、律师队伍自身的问题 纵观世界各国,人们选择律师这一职业有许多原因,一些人为了钱,一些 人为了权利和名望,一些人为了实现其政治理想,一些人为了达到超越自身,还 有一些人是为了其他的目的和理由。而我国制度的设计和司法等现状所致,人们 选择律师职业更多的只是想通过这一职业获取尽可能多的物质财富供自己享受。

  目前,律师队伍自身存在以下问题:

  1、法治信仰日益衰弱、职业理想逐渐崩溃。所有社会法律制度建立的哲学 假设前提是“社会是有公平和公正的,这种公平和公正可以通过一定的途径得到 维护的”,大量的律师在学生时代都接受了该信仰的教育,他们选择律师职业认 为具有该假设前提非凡的价值作用而引以自豪,但现实的状况让他们遭遇一次又 一次无情的打击,使他们对通过律师职业实现上述信仰价值产生怀疑,尽管律师 们可能通过律师职业获取丰富的物质生活,但因对职业价值作用的怀疑而不断丧 失其职业自豪感。

  行业公认,一名可以作为其他人楷模的杰出律师,不单纯是一名成功的技 术人员,而且还是一名审慎和具有实践智慧的人,所以大量律师在从业之初都抱 有实现超越技术智慧的理想,但现实状况,使他们不断地反问自己,实现了超越 技术的智慧又能怎样?久之,除个别之外,大量律师的职业理想几乎崩溃。

  2、职业自信的消失。律师以其专业的技术知识和良好的判断力,对一个又 一个关于人类的和他们所卷进的事务,作出理法上的判断,并给予当事人建议, 他们渴望自己提供的是真正审慎的建议,但由于司法人为的大量冤、假、错案的 存在,使律师在信任上遭遇到当事人的严重质疑,久而久之,律师从保护自身出 发,在作出判断建议时,就不会十分肯定地表述,而会自然地在判断之后增加但 书,甚至有时自己都怀疑自己所作出的判断,更不用说当事人了。

  3、知识结构单一、高端复合人才缺乏。由于我国法学教育有别于欧美,大 多律师在学历上都仅有法律专业教育背景,不具有从事法律服务工作需要的社会 学、心理学、经济、金融、企业管理等教育学习背景。

  4、业务无专攻,业务开拓创新能力低下。大量律师忽视了人的精力的有限 性或者是虽有认识,但为了创收,没有自己的特色服务领域,什么业务都在承接,

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   结果是什么业务都不精通,从而导致恶性循环。目前,大量律师仍然固守在传统 的诉讼领域,大量律师收入基本来源于诉讼领域,非诉收入所占比例较低,具有 高附加值的新法律事务业务,要么律师不懂,没办法给当事人提供合格的服务, 要么被其他市场服务主体所抢占。

  5、执业道德有待提高,部分律师职业道德缺失。片面追求经济利益,轻视 社会效益,为民服务、诚信服务的意识淡薄,以诋毁同行、支付介绍费、“包打 官司”等手段进行不正当竞争,甚至存在知法犯法,行贿、提供虚假证据或引诱、 威胁当事人等现象。有的律师对当事人敷衍搪塞,收钱不尽责,甚至欺骗坑害当 事人。

  6、律师自律意识淡薄,事务所没有真正发挥到管理者的职能,建立的各项 规章制度流于形式,律师处于脱管状态。

  三、律师协会方面的问题 根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师协会是受司法行政机关监督 指导的律师自律性组织。律师协会主要职责为:保障律师依法执业,维护律师的 合法权益;总结、交流律师工作经验;组织律师业务培训;进行律师职业道德和 执业纪律的教育、检查和监督;组织律师开展对外交流;调解执业活动中发生的 执业纠纷;法律规定的其他职责等等。

  比较英、美、法、日等国的律师组织来看,我国律师协会存在严重不独立, 司法行政管得过宽过死,体现不出律师的自律性,应有作用没有发挥,会费开支 不透明等问题,特别是律师协会应更多地为律师提供指导、保护、帮助,而现今 律师协会在这方面的工作基本没有做。

  四、司法行政管理方面的问题 目前司法行政机关存在的问题主要为:制定的规章制度缺乏操作性、缺乏 前瞻性,有的规章制度甚至严重滞后,制约律师发展;缺乏指导帮助开拓律师执 业业务领域的能力,对律师在执业中遇到的问题的协调力度不够;偏僻地方已完 全市场化、生存艰难的律师承担了太多的社会援助义务等问题。

  针对以上问题,我们认为应当从以下方面来进行完善和改进:

  一、由各级人大牵头,召集法、检和政府各职能部门对现有法律、法规、 地方性法规、规章等进行一次彻底清理,革除针对律师的法律歧视性条款,立、 改、撤、废一批法律、法规、地方性法规和规章,使现行法律、法规、地方性 法规和规章能适应形势的发展。

  首先,要以现代法治理念为指导,按《中华人民共和国立法法》、《行政法 规制定程序条例》和《规章制定程序条例》确立的原则和程序,理顺我国现行有 关法律、法规、地方性法规和规章的关系,确保国家法制的统一,营造一个和谐 健康的法制大环境。

  其次,就现行的《中华人民共和国律师法》而言,鉴于其规定的律师地位 与现实不相符,权利与义务的错位,加上一些其他的歧视性条款,使律师往往有 名无实。因此,应尽快确立律师健康执业所需要的律师地位,坚持监督和保障相 结合的理念,对《中华人民共和国律师法》进行修改,使律师成为不仅是为社会 提供法律服务的专业人员,更是维护公平和正义、推进民主与法制建设的法律人 士。政府在监督律师执业的同时,更多地应体现对律师权利的保护和律师业健康 发展应当具有的公权利保护,以及律师执业所需要的国家保障,授予律师组织保 障律师执业合法权益所需要的相应权力和权利。

  二、增加律师参政议政机会,建立律师进入行政、司法体系的制度,均衡

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   职业共同体的地位和权利,提高律师的政治地位 首先,律师与社会有着密切的接触,在工作中倾听到了社会各个阶层的声

  音。在经济发达的法治国家,经过长期实践检验具有很强的参政议政能力,对国 家的立法和重大决策有很大的影响。

  而我国的律师却在此方面没有建树,能够参政议政的机会和人数都十分少, 因此,应在各级人大和政协中增加律师参政议政的机会,逐步扩大参政议政人员 的比例,通过制度确定一定比例的代表由律师群体选举产生,确保国家政治资源 的合理分配,以利于相应机构做出正确的反映和决策。

  其次,律师作为精通法律的专门人才,实践于司法的最前沿,多年的锻炼 使其具有丰富的阅历、经验和审慎与实践的智慧,是国家和民族难得的治国良才, 在法治国家是法官和政治家的主要来源。建立律师转入政界、司法界的机制,挑 选品德高尚,富有政治才华,具有行政管理和决策能力的律师进入政界能加快实 现依法治国。挑选富有办案经验、技巧和综合能力的律师进入司法界,无疑会成 为司法界的骨干力量,减少冤、假、错案发生的几率,提高司法的公正性和效率。

  加快司法体制的改革,同时使律师避免一旦投身于律师行业,就不得不辞掉一切 公职及再无机会进入公职领域,更不用说实现施展政治理想的尴尬,让大批优秀 人才可以通过律师执业的磨练使其政治素养、人格修养和知识涵养都有极大提 高,最终按照其设计规划的人生道路实现其政治家的理想而报效祖国。

  第三,律师作为代理人参与诉讼,无论是专业能力还是实际操作都是唯一 能与检、法相互制约的力量,在美国、西欧和日本等国都是通过这种制约来实现 和保障法律的严格实施、适用,以及达到律师、检、法三法曹职业共同体的综合 治理的目的。而我国呢?形成了律师、检察官、法官虽师出同门,但因现实生存 竞争的原因,导致律师总体水平远远高于检察官和法官,但由于各自的地位不同, 公权利分配的重大差异,使检察官、法官拥有了行使公权利的权力,并得到了公 权利的特殊保护,国家给予其稳定的物质保障,而律师却依赖的是当事人所支持 的物质,这导致该共同体中的律师缺乏与检、法平等对话的基础,更不用说与之 抗衡与互相制约,所以国家应尽快从立法和体制上建立平衡法律职业共同体之间 公权利分配和法律职业共同体相互制衡的制度,在进行法律职业共同体综合治理 中,使该职业共同体推进依法治国的进程。

  三、加强法制宣传和对律师的正面宣传,树立正确的诉讼意识,正确认识 律师的社会作用,优化律师执业的社会环境

  社会认识的偏差影响律师的职业形象,律协和司法行政部门可以加强这方面 的工作,组织律师深入企业、社区、农村进行法律咨询和法制宣传,与媒体合作 开办一些普法和律师实务方面的专栏,在宣传普法的同时进一步宣传律师工作, 使大家认识到好的律师不应该包打赢官司,大包大揽,律师提供的应是一种适当 的过程式法律服务,好的律师和法律顾问应当起到预防作用,尽量化解矛盾,减 少诉讼,避免出现损失,宣传律师为经济建设和法制建设所做的贡献,宣传律师 队伍中诚实守信、执业为民的先进典型,宣传律师工作,包括为犯罪嫌疑人辩护 都是我们社会法治化不可缺少的组成部分。

  四、强化证据立法,规定公民、法人、其他组织强制作证的法定义务,赋 予律师与公、检、法一样的具有独立的调查取证权

  虽然《中华人民共和国刑事诉讼法》和《中华人民共和国民事诉讼法》都有 证人作证义务的规定,但所有规定与当今司法实践结合来看,缺乏操作性,特别 是在民事诉讼中,知道案件事实的证人拒绝作证或虽然出庭作证,但回避案件事

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   实,没有强有力的惩处机制,使法律的规定流于形式,在妨害司法公正中破坏了 社会对法治的信念,危害甚大。从律师所起的作用及所受的监督来看,律师在为 当事人提供法律服务的同时,促进了国家的司法公正,维护了社会的公平和正义, 保障了社会的公共利益和国家的利益。

  对这样一个群体理所当然应赋予其执业所需要的调查取证权。为此,应当从 立法的角度,规定公民、法人、其他组织都有配合作证的义务,并规定不予配合 将承担法律责任等予以保证,同时对律师的调查取证权赋予完全独立的法律地 位。

  五、增加案件处理程序的透明度,赋予律师在程序上更多的介入权 律师的服务是一个过程服务,律师作用的发挥依赖于案件处理程序介入的程 度,律师对案件的介入权越多,律师所发挥的作用就越大,办案机关的权利也会 受到相应的制约和平衡,这样,越是增加案件处理的透明度,案件的处理就会越 公正和公平。但是现实却不尽人意,律师介入权太少,律师介入的作用太小,在 没有正常通道的情况下给投机取巧的律师创造了机会,也给心术不正的办案人员 提供了受贿、索贿的机会,还给用心专研业务的律师无情的打击,导致部分优秀 律师要么退出行业,要么不接诉讼业务,浪费国家有限的法律人才资源。

  为此,应从制度上保证:一是赋予律师更多的介入权,平衡律师和办案机关 的权利,更好地保护涉案人员的合法权益;二是割断会见权对公、检、法的依附 性,改变看守所的行政隶属,保证律师会见权的行使;三是规定办案机关刑事案 件处理结束的告知义务;四是扩大刑事案件律师的阅卷范围,给律师阅卷创造更 有利的条件;五是增加行政案件处理的透明度和公开化,尽量多采用听证和开庭 审理,扩大律师的介入力度,确保案件的公平和公正处理;六是增加民事案件处 理的透明度和说理性,二审亦应尽量开庭审理,充分听取律师的意见,并将双方 律师对证据的意见和争论焦点的意见写入裁判文书,并说明法院是否采信律师意 见的依据,确保民事案件的进一步相对公平和公正;七是完善办案机关接受、送 达制度,实行办案人员和接受、送达人员分离,法院文书实行当事人和代理人分 别送达,并按当事人接受的时间为计算期间的依据。

  六、通过立法和制度设计,增大违法的成本,特别增大公职人员在履行职务 中积极的违法和消极的不作为违法的成本,强化政府守法的模范和带头作用,身 体力行 与政府相比,公民、法人或一般的社会组织都势单力薄,根本没有对抗法律 的力量,即使违法也容易受到惩处和纠正,但政府则不同,因为行政权是最广泛 的权力,而且具有强制的力量,如果政府与法律抗衡,就会对法治造成最严重的 伤害,如果政府守法,法治也就成功了一大半。然而,在经历了有史文明几千年 的发展,现代国家无一不是行政权的无限发达,政府变得无所不在,无所不能, 尤其是政府权力的相对集中与较大的自由裁量权,使人们习惯于政府官员按个人 意志办事,忽视法律规定行使权力。所以,政府守法也是各国在法治进程中的重 点和难点所在,实践也充分证明,如果政府守法不能取得成效,则法治的实现只 能是“水中月、镜中花”。

  在我国转型和依法治国的法治化进程中,面对国民法制观念和守法意识的现 实状况,政府身体力行带头模范守法就更显得重要和紧迫,可以说对法律权威和 实效的最大威胁来自于政府,政府必须守法是现代法治国家政府行使权力时所普 遍奉行的基本准则,也是国家权力运行的保障,它反映了社会从人治向法治转变 的历史进程,是现代法治的根本要求,不仅带来法律观念上的深层变革,而且也

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   是建立良性运转的法治系统的关键。从另一个角度讲,政府作为一个机构,它所 有的行为都必将依赖在其中工作的一个又一个活生生的具体人。作为个体的人, 都具有相对自控力的人性弱点和趋利避害的本能,而法律的违法成本将成为人们 预先估计到他行为对他可能产生的后果,所有近现代颁布的法律实施的结果来 看,那些违反成本较高的总是比违反成本低的法律能够得到更好地贯彻执行。所 以,在我国转型和依法治国法制化进程的今天,鉴于全民的守法意识和政府的守 法意识现状,只有增大违法的成本,特别是增大公职人员在履行职务中积极的违 法和消极的不作为违法的成本,才能使颁布的法律得到很好的贯彻和执行,才能 加快推进我国的法制化进程和依法治国。

  七、并轨诸多法律服务机构,加大查处“黑律师”、“假律师”的力度,确 立律师诉讼代理的垄断地位,优化律师执业的市场环境

  由于司法行政部门内部政策错位,导致法律服务所充斥市场,法律工作者被 人们戏称为“二律师”,入闱门槛很低,甚至下岗工人都可以来做,原来基于弥 补农村法律服务不足而设立的法律服务所大举进城,与正规律师展开恶性竞争, 行业管理又不到位,把法律服务市场搞得乌烟瘴气,群众分不清两者的区别,严 重影响了律师的社会形象,使《律师法》中的“除了律师之外不得从事有偿诉讼 代理和辩护”的规定成为空文。针对目前法律服务市场主体极其主管部门众多的 现象,建议确定律师诉讼代理垄断地位,以解决服务人员素质的巨大差距,规定 律师具有专利、商标、税务、工商等法律服务的当然代理权利,逐渐将基层法律 服务所、法律咨询服务机构、工商代理机构、知识产权保护代理机构等法律服务 主体进行整顿并轨,严惩非法招揽业务的“黑律师”、“假律师”等人员,出台 关于非律师公民担任代理人、辩护人参与诉讼的详细规定,监管规范公民代理行 为。

  八、健全律师、律师事务所和律师协会三位一体的律师自律管理机制 每个行业的发展,都是经历若干风雨后,内在要求而走向规范的,包括世 界金融中心的华尔街成长为世界金融中心所经历风云变化的历史过程,其经历和 存在过的大量问题的解决,最终还是广大的参与者自我发现,除了私利以外还有 比私利更重要的群体利益,只有顾及群体利益才能促进大家各自利益的实现,于 是自行通过协议等方式予以解决,最终形成了规范世界金融市场的一系列规范, 从而避免历史性的灾难一次又一次的重演。律师行业发展到今天,存在的部分问 题亦只有通过行业的自律来解决:一是通过加强教育强化律师的自律意识,通过 健全执业行为规范,用制度促进律师自律;二是通过加强律师事务所制度化建设 推动律师事务所的自我教育、自我管理、自我监督和自我约束的自律机制的形成;

  三是充分发挥律师协会在行业自律管理方面的重要作用,重点从规范律师执业行 为、跟踪律师服务质量等方面加强对律师和律师事务所的指导与监督。

  九、司法行政机关要起到协调相关部门关系,大力推进司法体制改革和为 律师业铺路搭桥、拓展新新业务等作用 针对目前律师执业环境所存在的问题,司法行政机关应进一步加强与公、 检、法等司法、执法机关以及工商、税务、物价、房管、国土、国资、经委和社 保等政府职能的沟通和协调,维护法律赋予律师的各项执业权利,确保政府有关 部门能为律师工作提供方便,创造条件,让律师不断介入新新的法律服务业务, 让律师能介入投资银行、国企改制和国际经济活动,特别是让律师在一些大的项 目中,充分发挥贸易合同的起草、谈判、签订和跟踪作用,提请人大、政府敦促 司法机关和有关职能部门尽快清理部门规章制度。大力推进司法体制改革,按照

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   公正司法和严格执法的要求,完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度, 逐步实现司法审判、检察与司法行政事务相分离,将司法行政事务严格划归司法 行政机关管理。

  十、制定实施产业政策,加大扶持律师业的力度 我国经过20年律师业的发展,在外人乃至部分业内人士看来,到处都见律 师和律师事务所,但从发展水平来看,我国律师业在产业化道路上刚刚起步,需 要相应的产业政策来扶持。一是给予固定资产投资和人员培训等支持政策,采取 对事务所固定资产投资和软件投入所得税前列支或免交所得税等政策鼓励律师 事务所硬件与软件的快速改善,对律师业给予实质性的扶持,以解决“两个不适 应”,即法律服务业的基础建设滞后与市场经济发展不适应,律师事务所综合实 力与国际竞争不适应。二是给予产业保护政策,在法律服务领域逐步对外开放中, 要结合《服务贸易总协定》等有关国际条约的规定,既遵守我国国际法律服务的 承诺,又要采取必要的的保护措施,在国内市场的培育上,扩大法律服务需求, 政府机关本身应率先成为法律服务的客体,将那些社会性、群众性的法律事务向 法律服务领域转移,在国际市场的开拓上,逐步、渐进、稳妥地开放法律服务领 域,运用非贸易壁垒措施,对我国法律服务行业进行积极有效的产业保护。三是 给予财政补贴政策,主要是对法律援助和公职律师的扶持,这两者所提供的法律 服务不同于一般律师执业,是一种社会公益事业,有必要给予研究开发、培训教 育、人员经费等专项财政补贴。四是降低税费,减轻律师负担。不要动不动就大 呼律师是高收入行业,进行什么税收重点监管,应积极进行律师成本费用调查, 争取尽快出台符合律师工作实际的税收政策,改善律师工作的税收政策环境,对 于律师的会费,要真正民主决策,按需收取,节约使用,要有行之有效的监督机 制,向广大律师公开透明,确保取之于律师,用之于律师。五是重新定位律师行 业,通过修订相应法律、法规,鼓励组建资合的公司制律师集团,让律师行业 尽快发展出一批规范运作,连锁经营的品牌律师组织,使我国律师业能尽快适应 国内业务发展的需要和适应国际竞争。

  十一、从大学教育和律师执业前教育改革出发,抓法律信仰、法律职业理 想和法治信念的教育 在现代社会,虽然世界各国政治、经济、社会和文化存在重大差异,但越 来越多的国家都相继步入了法治的轨道,我国也不例外,正大力推进社会主义法 制化进程。由于现代法治起源于西方,西方法治的传统又以古希腊为源头,我国 几千年来奉行的主要是儒家“道冠古今,德伴天地”中庸的人治和德治(礼治) 理念,现在的社会主义法制建设从78年起算也不过短短28年,而作为治国手段、 治企方略的法治,它是理念与制度的结合,其最根本在于它是一种文化精神的载 体,一种理性精神的流传和演化,其得以良好贯彻执行在于全体参与。

  显然,不到三十年的法制建设和五个五年力度不强的普法宣传,尚不足以 使这种主要依靠传来的法治文化精神理念完全替换有几千年文明和人治传统的 国人的传统文化精神理念,从事律师执业的人员,来源于国人大众之中,必然具 有国人大众的传统文化理念。作为活跃在最贴近民众领域的律师,其无疑是最佳 言传身教这种文化精神的媒介,但由于我国目前大学法律专业开设的课程中除法 理学、法哲学、法制史和法律思想史在十分浅显的层面略有涉及外,没有关于律 师职业所需要的对法治深层次理解的教学内容,有赖于这种理念的法律职业理想 在大学专科、本科、硕士研究生、博士研究生课程中更是毫无踪影,不能不说是 我国现代法学教育的悲哀。而我国现行的律师执业前司法行政培训教育,则是一

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   个劝告即将成为执业律师的人拿到执业证后要遵守职业道德和执业纪律的说教。

  建议,一是在所有开设有政、法专业的大学建立有关法律信仰、法律职业理想、 法治信念和依法治国战略实施的研究机构,尽快研究出符合教育实施的成果,使 从事高等教育的同志们首先自身适应形势发展。二是在大学政、法专业开设贯穿 专科、本科、硕士、博士全程的系统的有关法律信仰、法律职业理想、法治信念 和依法治国战略实施的课程,力争尽快培养出大批具有新的价值理念,今后能肩 负起祖国繁荣、民族复兴重任的政法人才。三是律师执业前司法行政培训教育改 为由省级行业自律组织负责进行不低于半年的法律信仰、法律职业理想、法治信 念和依法治国战略实施的脱产教育,让有志于投身到律师行业的人员在执业之前 首先接受系统的现代法治文明洗礼,为今后他们在执业中遇到问题不至于迷失预 防接种。

  十二、通过挖掘再教育引导律师专业化分工,培育出适应国际竞争和国内 市场需求的高素质律师

  我国的教育体制决定我国的教育长期以来磨灭了学生的个性,科班出生的 律师可能对现行法律有一定程度的掌握,但对其他社会、经济知识却在从业之初 却知知甚少。而作为一名合格的律师,他不仅应当是位法律专家,而且更应当具 有社会活动家的能力、演讲家的口才、经济学家的经济眼光、哲学家的思辩、政 治家的敏锐嗅觉以及对各种文化的了解。现代社会更是科技一日万里、信息瞬息 万变,国内法律服务市场出现了超越传统诉讼业务的大量非诉业务,这些业务大 多需要与市场经济发展有关的经济、金融、税务、运筹、管理等相关知识。而从 我国律师队伍来看,整体素质偏低,真正熟悉相关知识的律师更是为数不多,加 上事务所综合实力普遍不强,律师迫于生存压力,短期行为突出,缺乏长远规划, 制约了个人和组织可持续的发展。当然,每个律师个体的精力毕竟是有限的,如 何让律师业适应当前形势发展的需要呢?律师再教育制度将是现存引导律师在 熟悉法律知识之外专研一至两门自己相对擅长的业务知识,然后通过具有不同业 务知识的律师同仁的合作达到适应形势发展的最好制度。律师都有自己相对特点 的服务范围后,专业化分工协作将逐步形成,形成相对的专业化分工后,律师会 自觉的在其专业领域内更上一层楼,日积月累,就会涌现出一批又一批能够适应 国际竞争和国内市场需求的高素质律师。

  2006 年 10 月

  撰稿人:宋成均(四川舟楫律师事务所首席合伙人、四川省立法协商专家、四川省物业管理 专家、四川省十大杰出青年志愿者、成都仲裁委员会仲裁员、成都金融仲裁院仲裁员、成都 市优秀律师)

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篇十:律师执业环境现状研究

  我们时代的律师业为何艰难——论律师执业环境方面存在的问题及其对策

  内

  容摘要:自律师制度恢复以来,中国的律师业有了很大的发展,但在改革转轨中确实存在一

  些不利于律师业甚至制约律师业健康发展的因素,如律师调查取证权的缺失、个别司法机关

  的执法不公效率低下对律师业的制约、律师在立法参政方面的缺位等。我们应该采取什么对

  策使我国的律师业得到更好的发展,从而促进我国民主法治的发展,为我国的经济建设创造

  一个良好的法治空间。

  主题词:律师业调查取证权公正效率参与立法律师 职业转换

  非律师法律服务 时间已经进入二十一世纪了,时光不可倒流,很多人在展望未来,但作

  为一名律师,我仍旧高兴不起来,时时忧心忡忡,因为现在我们的律师职业已陷入了极端的

  困境:执业难、生存难。律师作为一种制度,基本上很难实现其存在目的,事实上也已到了

  该认真讨论以引起有关部门重视的时候了,因为律师制度作为民主制度的重要组成部分其作

  用无可替代。

  一、没有应有的调查取证权,实践中寸步难行。

  《律师法》中明确谈

  到律师调查取证应征得被调查人的同意,这就等于直接赋予了被调查人对律师的拒绝权,在

  以事实为依据的司法实践中,证据有着极其重要的作用,而律师在没有证据的情况下是根本

  不能发挥作用的,如:律师受托起诉一有限公司,而事实上该公司已被吊销了营业执照,这

  时,作为原告应当起诉负有清算责任的公司股东,而要知公司股东是谁,就必须查阅公司登

  记材料,以确定被告。可事实上,国家工商行政管理局在有关规章中却规定,律师查询工商

  登记需凭介绍信和法院受理案件的证明,律师这时连合适的被告都无法确定,如何取得法院

  的受理案件证明?如盲目起诉势必造成人、财、物力及司法资源浪费,查阅一个本应是公示

  材料的工商登记尚且如此之难,至于律师在别的领域受挫的情形更是屡见不鲜,如在刑事诉

  讼中既使你慎之又慎,也有一大批执业律师“不幸触雷”,这一大顽症已成为律师执业中的最

  大障碍。对于产生这一顽疾的原因,在这里我不想深究,但我认为,律师作为一种民主制度

  的组成部分,作为一种社会力量,作为其执业前提的调查取证权没有保障,那么这一职业群

  体作为一个连自身执业权利都难以维护的弱势群体,不难想象其在民主制度中的作用是多么

  微乎其微,这一制度则形同虚设。

  二、司法不公、效率低下、执行难等一系列问题时刻

  困扰普通公民对法律的信任。

  现实中,“打官司就是打关系、大盖帽两头翘吃了原告吃被

  告”等一些民谣反映的就是这一问题,央视的《焦点访谈》也曾经报道了诸如“三盲院长”、

  “法官造假案”等一系列司法官员的丑恶行为,这些都是经新闻媒体曝光的,更有一些没有

  曝光而事实上普遍存在的现象更令普通公民伤心,如某公民一起一千八百元的普通借贷纠纷

  经过了长达半年的一审,判决生效,申请强制执行后,又等了半年多,到执行庭一问,回答,

  还没找到被执行人呢。令人哭笑不得,这样低下的效率,这么难的执行,你叫普通公民如何

  去相信法律?如何去相信以法律服务为生的律师?别的在某些地方还存在一些立案难的问题

  也是十分令人头痛的问题,如拆迁、计划生育等较敏感的问题,你到立案庭立案,负责立案

  审查的法官一看之后,既不受理,也不下不予受理裁定,公然耍赖,令你状告无门。以上等

  等现象已引起了有权机关的关注,一系列改革正在进行,至于前景如何,我们拭目以待,而

  律师们始终是这一系列改革的拥护者,因为,在良好的司法环境下,律师才能更有作为。

  [!--empirenews.page--] 三、在法律服务领域存在大量的非律师人员从事的服务行为。

  《律师法》第十四条明确规定:“没有取得律师执业证书的人员,不得以律师名义执业,不得

  为谋取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这一规定实质上已界定了从事谋利性诉讼代理

  或者辩护的合法从业者只有律师,除此之外,从事该业务谋利者皆属非法行为,在发达的西

  方国家,从立法上已确立了律师对出庭诉讼业务的垄断地位,本来,我国公民普遍法律素质

  较低,为提高诉讼质量,更应确立执业律师对出庭诉讼业务的垄断,而事实上,在全国各地,

  从事该业务的非律师人员大有人在,在法院门口林立的各种法律事务所很引人注目,这些事

  务所的人员来自各个方面,有无业游民,有下岗职工,有退职公务员,有司法部门的退职法

  官、检察官,他们对外口必称律师,办公场所、名片上赫然印着律师二字,有的还在前面加

   上特级等字样,招揽业务时必然宣扬一番自己与司法机关的特殊关系以期做成业务,这些人

  在业务中既使出了差错,也毫不畏惧,从事这一业务太容易了。据保守统计,在全国这种人

  的数量大约是执业律师数量的近百倍,他们在当事人与执法人员之间穿针引线,由于长期合

  作,他们中的一些人几乎在某些部门形成了业务垄断,为司法腐败推波助澜,这些人的行为

  已严重败坏了律师的声誊,降低了律师在社会公众心目中的形象,这种无序且不正当的竞争

  使大部分律师们的生存受到了严重的威胁,按这种势头发展下去,很可能使艰难前行了二十

  余年的中国律师制度毁于一旦,我们呼吁有关部门放弃部门利益,从国家法治建设的大局出

  发,取缔所有非执业律师的谋利诉讼代理及辩护行为,还法律服务市场一个洁净的空间。

  四、没有政治地位,也是导致律师执业难的重要原因。

  中国作为一个封建传统较长的国

  家,官本位思想根深蒂固,在普通人中,尊重一个人往往在一个重要层面上是建立在对这个

  人背后所具有政治地位的尊重基础之上的,律师作为精通法律的专门人才,实践于司法的最

  前沿,在法治国家应是法官、政治家的主要来源,可现实是,一旦一个公民欲投身于律师事

  业,他就得辞掉一切公职,从此遁入此门,基本上算是一个个体公民,几乎再也没有机会走

  出

  去

  ,

  更

  不

  用

  说

  施

  展

  政治理想了,再有,尽管依法行政已成为各级行政机关的法治口号,但实践中,真的聘请律

  师作为法律顾问的还很少,在立法中征求律师意见的就更少,这一切,促成了律师只能是提

  供法律服务的服务人员局面的形成,由于本身没有政治地位,很难令人信任和尊重,当然,

  一个公民或法人也是很难将其法律事务交由一个不能令其尊重或信任的人去办理的。

  面

  对上述几个困扰我们的重要问题,我们必须反思,如何才能改变这一状态,要改变就必须进

  行改革,“不改革就没有出路”。

  一、在立法中赋予律师调查权。

  客观真实的证据是现

  代文明司法程序中至关重要的基础性环节,一切司法程序的启动、发展、终结都离不开证据,

  时下流行的一句话“打官司就是打证据”可以说是其一个写照。而我国有关律师对证据的获

  取能力随着律师社会角色的变化而变化,一九八○年八月二十六日五届人大常委会第十五次

  会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例》规定了律师的性质是“国家的法律工作者”,相

  应的规定律师参加诉讼活动,“有权依照有关规定,查阅本案材料,向有关单位、个人调查。

  有关单位、个人有责任给予支持”。一九九六年五月十五日八届人大常委会第十九次会议通过

  的《中华人民共和国律师法》规定律师的性质是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律

  服务的执业人员”,相应的在证据就规定了“律师承办法律事务,经有关单位或者个人同意,

  可以向他们调查情况”。同样是律师由于在性质上的界定不同,就得出来两个截然不同的取证

  推论。但立法者在这里忽略了一个重要的问题是:无论是律师暂行条例还是律师法,关于律

  师制度的设立宗旨和目标都是同一的,那就是通过向社会提供法律服务以维护法律的正确实

  施。面临着同一目标的同一个职业群体,在实现同一目标的过程中难道权利可以是不对等的

  吗?答案当然是否定的,可为什么会出现这样一个结局,我想这实际上是一个阶段的局限性,

  由于律师本来就不应是公务员性质,当律师制度越来越接近其本来面目时,由于认识不足等

  原因,才会出现的反常中的正常现象。最近律师法、法官法和检察官法相继进行了修改,其

  中最为引入醒目的是建立统一的司法考试制度,法官、检察官和律师三种职业资格参加同一

  个考试,这就越来越接近了律师的实际,律师和法官、检察官一样同属于法律职业,他们接

  受同样的法律教育、训练,拥有共同的法律语言和职业道德。法律职业中的从业人员,为了

  实现职业目标,追求公平与正义,没有最起码的调查取证权能实现吗?这是从主动方面说。

  另外,随着司法改革的加快,更加公平合理高效的审判方式也从司法实践的客观上需要律师

  的调查取证权,以完成律师在法庭上的使命。最高人民法院在 2002 年相继推出了《关于民事

  诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》,这两个规定都显著地加重了

  当事人在举证方面承担责任的力度,这从某一方面来说,就是加重了法律服务者-律师在调查

  取证方面的责任。前几日中央电视台《社会经纬》节目就报道过一个案子,其中,就是由于

   律师在调查取证时,明明知道证据在哪里,却由于无法取证,导致本能胜诉的案件两审败诉, 这不仅浪费了当事人的人力物力,也浪费了宝贵的司法资源。这是审判方式改革的客观需要 对律师调查取证权提出的客观要求。同时,为了保障律师的执业不受非法侵害,还必须建立 律师执业豁免权和废除刑法第三百零六条的规定。在这里我不再过多的阐述,律师执业豁免 权是世界各国的通行做法,无需争辩,自有其合理性。针对律师这一特殊主体设立本属一般 主体才“享有”的罪名“律师伪证罪”,则是明显的职业歧视,违反了最基本的法律面前人人 平等的原则。[!--empirenews.page--] 二、司法机关必须“公正效率”。

  “公正效率” 最近一直是最高司法机关的主题,深得人心,但实际上,要实现这一目标,其中需要一系列 的相应配套的工作,其中,律师在其中的作用无可替代,律师的调查取证能帮助当事人完成 举证作用,提高诉讼效率,节省司法资源,很难想象,没有律师参与的诉讼,会是如何糟糕 的诉讼。面对执行难,我们的国家应该进行执行法的立法,用法律手段严惩不讲诚信,恶意 逃债的行为,以维护市场经济的健康发展,在公民心中深刻地树立守法诚信的观念。当然, 这是一个各相关部门都必须进行改革的巨大工程,如工商部门对工商登记注册资料的公开, 房地产部门对房地产登记资料的公开,甚至可以通过互联网的方式,让任何公民点击查阅。

  目前,如果这样做有难度,最低条件也必须是向律师公开。现在,全国都在搞政府提速,办 事审批程序公开。公开、透明是防止腐败的良药,但是,这些都必须从实际做起,当前首要 的,就是要公开政府机关掌握的应当为社会公众知悉的那些能为公众进行经济行为、法律事 务行为提供参考的的资料,如上述房地产、工商登记资料。

  三、必须取缔一切非律师的 法律服务,建立律师诉讼垄断制度。

  法律服务是一个高层次的服务,对从业者在学业上、 思想素养上都有着较高的要求,国家建立了律师资格考试制度,近来更演化为司法资格考试, 通过考试,使从业者在严格的选拔之下,脱颖而出,再加上严格的实习期、上岗前培训的规 定和执业过错赔偿制度,保证了从业者法律服务的质量,为了保证法律服务的质量,提高司 法效率,体现公平、正义,世界上的法治国家都基本上建立了律师出庭诉讼垄断制度。而作 为法律工作者其要求则过低,根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,一个人 要取得法律工作者执业资格,只需具有高中或者中等专业以上的学历即可,如此低的门槛, 怎么能保证他们提供的法律服务的质量,法律服务毕竟是一件不同寻常的服务,事关重大, 责任很重。况且,现在,法律服务业作为一个门类,已经和交通运输、金融服务、电讯服务、 视听服务、教育服务等共同作为一个大的服务(service)产业,在国民经济中占据重要地位, 如在美国已经占到国民生产总值的 70%以上。服务贸易在国际贸易中已占到 25%~30%的份额。

  如此重要的一个领域,难怪在加入 WTO 谈判中,服务贸易(包括法律服务业的)的谈判成了 一个重头戏。因此,为保护法律服务业的健康有序发展,法律服务业不应混乱,对其从业者 必须严格要求,建立以律师为唯一的法律服务主体的法律服务业势在必行,刻不容缓。

  当 律师从业人员缺口十分大的恢复时期,作为应急之需的基层法律事务所存在是必须的,但随 着社会的发展,律师队伍的发展十分迅速,由几万人到十几万人,事务所由几千家到上万家, 律师业的竞争日益激烈,很多地方的律师从业者在各种非律师从业人员的挤压之下,生存空 间已经很小了,一个小城市,如笔者所在的的落后地区一个地级市,城内有六家律师事务所, 大部分从业律师一年到头没有几个案子,收入较低,和下岗职工差不了多少。而遍地的基层 法律服务所及其法律工作者已不再满足于基层法律服务了,[!--empirenews.page--] 很快把 城市里的律师包围了,法律服务已经不下六七家了,其从业人员成分比较复杂,有下岗职工、 公检法司等退下来的老同志,甚至有打过几次官司的农民自以为熟谙法律,也做开了业务。

  就这么大的领域,大家都来分羹,自然是僧多粥少,大家都难以维持,为了抢案源,不惜压 低服务收费等甚至是大包大揽乱许诺等不正当的东西就必然产生。“替代产品”越来越显出了 其劣质的一面,甚至在某种程度上说,已经到了不 淘汰就影响该相关产业正常发展的程度了。另一方面,从立法上说,我国的三大诉讼法根本

   就不承认法律工作者这一群体,《中华人民共和国民事诉讼法》第 58 条规定:“律师、当事人 的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民,都可以被 委托为诉讼代理人。”《中华人民共和国行政诉讼法》第 29 条规定:“律师、社会团体、提起 诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托 为诉讼代理人。”《中华人民共和国刑事诉讼法》第 32 条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己 行使辩护权外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;

  (二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在的单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的 监护人、亲友。”从上述立法中我们根本就找不出法律工作者这一称谓,可见,作为诉讼代理 权产生根据的基本法律已经将法律工作者这一群体排除在外,法律服务工作者的历史使命已 经结束了,其存在的必要性已不存在了(西部地区可逐步取缔)。

  四、建立律师进入行政、 司法体系的职业转换及准入制度。

  律师作为实践在社会生活第一线的实务工作人员,接 触广泛,最了解社会的各方面的运转,知道社会的不足,早在春秋时期,法家思想家就在论 述中谈到“以吏(精通法律者)为师”,在当今发达国家,律师在社会中政治生活中的作用无 可替代,如美国三分之二的国会议员就是有律师职业经历者,法官则基本上全部来源于优秀 律师。我国现在正面临着发展生产力发展市场经济的历史使命,市场经济就是法制经济,市 场经济的最根本要求是每个市场主体在竞争中都应当是平等的,谁也不能享有特权,为了维 护平等竞争,法律对于维护每一个市场主体的平等权利至关重要。因而,在这一历史时期, 精通法律有着公平理念的的律师应该能发挥更大的作用,我们现在高兴地看到,最高人民法 院在《人民法院五年改革纲要》中提到改革法官来源渠道,“逐步建立上级人民法院的法官从 下级人民法院的优秀法官中选任以及从律师和高层次的法律人才中选任法官的制度。使法官 的来源和选任形成良性循环,保证实现法官队伍高素质的要求。”这是一个好的开端,显示了 最高人民法院公正司法的决心。特别是最近修改的律师法、法官法和检察官法做出了统一司 法考试的法律规定,为一个法律职业共同体的形成奠定了基础,随着时间的推移,这一改革 将日益显示其决策的科学性、正确性。另外,在各级人民代表大会中和各级人民政协中应该 建立律师代表及律师界别,以充分发挥律师参政议政的作用,人民代表大会就是我国的立法 机关,人大代表就应该有良好的法律素养,否则,难以实现代表的职能。这也能极大的提高 律师的社会地位,使律师的公信力更高,更能担负起法律服务的职能,更能实现维护法律正 确实施的最终目标。

  

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